浅析我国商标权的取得制度

田　佳

[摘 要]本文将对商标权取得的相关原则进行分析，重点阐述注册原则与使用原则的利与弊。通过比较分析认为：虽然世界各国奉行不同原则的法律制度，但两者之间的相互影响、相互借鉴，将是商标权取得法律制度的必然趋势。

[关键词]商标权 取得制度 注册原则 使用原则

作者简介：田佳，男，渤海大学高职学院教师。

商标权取得即商标使用人通过一定的方式获得商标权的过程。就商标权取得的方式而言，一般有两种方式， 一种是通过注册取得， 即注册原则，另一种是通过使用取得，即使用原则。从历史上看，商标权的确立最早是以使用为基础。纵观各国法律规定，目前商标权取得的方式，普遍是以注册原则为基础，也有以使用原则为基础(美国)的，而英联邦的一些国家则采用不注册使用与注册使用并行，即以混合原则为基础。现将对两大原则逐个进行分析，再结合我国的实际情况予以讨论。

一、商标权基于注册原则而产生

（一）注册原则的概述

所谓注册原则是指商标使用人依照法定程序向一国商标主管部门申请注册并经该商标主管部门依法核准而获取商标权的原则。注册原则的特点主要有：商标使用人能按部就班地依照法定程序获取商标权， 便于国家商标管理部门全面了解和掌握全国的商标注册和使用情况，提高商标管理效率。通常只有注册商标才能受到商标法的保护，商标注册人的商标权益才能受到法律保护。不论商标是否已经使用，未注册商标通常不能受到商标法的保护，但不排除未注册商标可以受到其他法律的保护，这就是所谓的商标注册制度。

（二）注册原则的缺点

由于商标权的存在，不以商标是否投入商业使用为必要条件，从而使得商标不论是否使用，只要注册就受到法律保护，从而会产生大量的未投入使用的注册商标，而事实上，注册人并不打算使用它们。这与使用商标的识别商品来源的目的相悖，也与防止商品来源混淆和保护商誉相悖；另外，由于大量的商标被注册，他人不能使用，造成了有限在、资源的浪费；第三，如果当事人由于各种原因不能及时申请商标注册，即使其商标通过使用在市场具备一定的影响力，其商标权也往往难以受到商标法的保护。

二、商标权基于使用原则而产生

（一）使用原则的概述。所谓使用原则是指商标权按使用时间的先后确定其归属的原则， 最先使用该商标的使用人也就是该商标权的所有人。也就是说商标的商业使用是商标权产生的唯一依据。商标权的确立并不需要履行申请注册或其他法律程序。“谁先使用谁有权”成为确定商标权归属、存在与保护范围的原则。商标权依法通过使用自动产生。商标只要投入商业使用，即依法受到商标法的保护，不必履行其他注册或登记的法律程序，只要证明自己是最先使用人即可。

（二）使用原则的缺点。由于商标权是建立在使用的基础上，因此，在实际确定商标权的存在、归属与范围时，商标权人必须提供足以证明商标权存在的使用证据，从而加重当事人的举证责任。而主管部门或司法机关在确定商标权的归属、存在与范围时，在当事人提交的证据的审查与采信上也会遇到很多困难，使商标权的保护复杂化。

三、我国商标权的取得制度分析

（一）自愿注册原则与强制注册原则

自愿原则是我国民法的基本原则之一，即民事主体是否参与民事活动以及设定何种民事权利和义务应当取决于他们的自主自愿的自由意志。对于商标注册而言，自愿注册与强制注册是两个相对的概念。自愿注册原则是指商标使用人对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或提供的服务， 可以自由决定是否注册、哪些商品或服务需要注册以及在这些商品和服务上注册相同或不同、一个或几个商标。采用自愿注册原则可以满足企业在运用商标战略方面的不同需要， 企业可以根据市场的变化， 决定其商标注册行为。强制注册原则是自愿注册原则的对称。强制注册原则又称全面注册原则， 即商标使用人对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或提供的服务， 必须使用注册商标，否则其使用行为视为违法。我国在计划经济时期曾一度采用强制注册原则。强制注册原则的消极后果是企业将商标注册当作行政任务完成， 并不真正重视商标权， 企业商标注册后不使用， 不仅造成企业的浪费， 也造成商标资源的闲置和浪费。我国现行商标立法采用自愿注册原则为主强制注册为辅的商标注册原则。

（二）我国商标权取得制度的完善

正如上面所述我国商标权的取得采取的注册原则。然而我国的以自愿注册为主、强制注册为辅的注册原则，为未注册商标存在留下了一定的法律空间。因此，在先使用人对未这侧商标的使用时完全合法的。于是便出现了在先使用人与在先注册人分别实了施的两个合法的行为的碰撞，却带来当事人权益造遭受损害的后果。中国的实践证明了注册原则确实存在一定的弊端，同时我国采取的自愿注册原则也随着经济的不断发展出现了一定的问题，特别是关于未注册商标的保护问题。面对如此的局面有的学者提出了在商标权的取得上，应以使用原则与注册原则相结合的混合原则来确定商标权。他们认为混合原则一方面比较公平、合理，另一方面又可维护法律的稳定性。混合原则可以弥补使用原则与注册原则各自的缺陷。但本文却不这么认为。诚然混合原则确实能够弥补两大原则的各自的缺陷，世界上许多国家也正在实行这样的制度。但中国的商标注册原则已经建立并且对中国的影响已经根深蒂固，我国没有必要在打破原来的制度之下去采取另外一种模式。关于我国现在商标制度的实践情况，本文认为：我国应该在原来自愿注册原则的基础上，根据我国的具体国情、借鉴使用原则的优点来弥补我国现在的商标制度的不完善。现建议如下：

第一，对未注册商标使用者确立适当的获得商标专用权的途径。这并非主张直接赋予使用者商标专用权， 简单和武断地对使用者利益的尊重， 可能会导致另一个极端的不公平。首先， 商标注册制度的价值之一在于通过商标注册使已使用的商标得以公示， 从而建立起良好的竞争秩序， 该价值可能因为赋予未注册商标专用权而无法实现； 其次， 不分情况赋予在先使用人以商标专用权对在后善意注册人不公平， 尤其是在后者对商标的价值作出巨大贡献之时； 另外， 赋予在先使用人以商标专用权将使注册登记的公信力丧失殆尽， 使商标制度设计的价值无从体现。

第二，恶意抢注的规制与懈怠制度的确立。恶意抢注他人在先使用商标的行为不符合民法上的“诚实信用原则”， 因为它是对他人劳动的掠夺， 理应受到道德上的非难和法律上的否定。因此， 许多国家授予了在先使用人以注册前的异议权和注册后的撤销权。

第三，在先使用与善意注册的协调。若注册人申请注册的商标与他人在先使用的商标为同一商标且注册人为善意时， 在先使用人是否享有注册前的异议权和注册后的撤销权?本文认为， 应根据具体情况来处理。若注册申请人在申请注册之前已经真实地实际使用该商标， 因其对商标的商誉有增益， 则在先使用人不得主张异议； 若注册申请人只是为预定使用而申请时， 则在先使用人可以对其注册提起异议， 因为此时该商标对申请人尚未形成实际的利益。在商标获得注册后则在先使用人不得申请撤销， 同样， 在先使用人可以在原有范围内继续使用该商标， 但其负有区分义务， 以免发生混淆。