浅析被害人承诺

[摘 要]被害人承诺是被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许他人对自己的利益造成侵害的行为。在一定条件下，被害人承诺会产生阻却违法性的效果。很多国家的刑事立法都对被害人承诺问题作出了规定，而我国刑法中对被害人承诺没有明文规定，所以应当在立法中加以明确。

[关键词]被害人承诺 法益 阻却违法性

作者简介：项黎宁，女，武警上海政治学院刑事侦查教研室。

被害人承诺，是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许[1]。对经被害人承诺的行为不追究法律责任是一个古老的法律原则。乌尔比安在《学说汇纂》中写到：“以被害人的意志所产生的，不是不法的”，后发展成“得到承诺的行为不违法”的法律格言。尽管如此，各国的刑事立法依然体现出相当的不同。

在大陆法系的国家中，意大利、韩国和我国的澳门特别行政区的刑法典均在刑法总则中明确规定将被害人承诺作为法定的正当化行为；法国、西班牙等国则均将其作为一个解释问题，交由刑法理论解决而在刑法典中不做任何规定[2]。美国在《模范刑法典》第2.11条中对被害人承诺作了明确详尽的规定。我国香港地区的刑法认为被害人的同意在某些情况下是合法辩护事由之一[3]。

我国刑法典没有明文规定被害人承诺问题，理论中将其作为超法规的正当化事由。为指导司法机关正确处理相关案件提供理论依据，被害人承诺就成为了我国刑法理论亟待解决的问题。因此，应该在刑法理论上加以明确，而不仅仅将其作为超法规的正当化事由。

一、被害人承诺的构成要件

（一）承诺的主体具备承诺能力

被害人承诺的主体要件，即被害人的承诺能力，是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。我国学者大多都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力，也就是说承诺人应当能够明确认识到其承诺行为的性质、后果等。笔者认为，承诺主体能力可以参照民法中有关行为能力的规定，并在具体考虑行为人的年龄、智力、精神健康状况等因素的基础上联系承诺人所处分的具体法益加以确定。这样，一方面既可以保障承诺人的自由支配权和处分权，另一方面也可以使承诺人的权益免受他人非法侵害。

（二）承诺中意思表示的真实性

被害人承诺必须是被害人独立、真实、自愿的意思表示。因此，被害人的承诺必须是被害人自觉自愿的真实选择，而不是出于受胁迫、被欺骗、开玩笑、有错误认识或无知等非真实意愿而作出的意思表示。非真实意愿的承诺也就是有意思表示瑕疵，不能真正体现被害人的内心意志，在刑法上也就是无效的。

（三）个人法益的有限承诺

被害人承诺只能对其有自我决定权的法益作出，即被害人只能对其有处分权的事项作出承诺。如果承诺人对其不具有处分权的事项进行承诺，则是无效的承诺。按照刑法理论，刑法法益分为个人法益和超个人的法益。超个人的法益还可细分为国家法益和社会法益[4]。国家法益和社会法益都是刑法所保护的公共利益，个人没有处分权。此外，这种个人权益还应是法律未限制或禁止被害人进行一定处分的权益，并不是对个人所有利益都可以承诺放弃，法律应该对此范围加以明确限制。比如，生命权绝大多数国家都不可以承诺放弃，目前在法律中明确承认“安乐死”合法的只有荷兰。

（四）承诺要发生在实行行为发生前或行为发生时

各国刑法学者一般认为，被害人的有效承诺只能在实行行为发生前或者行为发生时做出，事后做出的承诺不能以被害人承诺的行为而排除社会危害性。而且行为前所做出的承诺必须在行为时还没有被撤销，承诺方为有效。事后承诺原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪，这是世界各国的通例。这主要是因为事后承诺不能改变犯罪事实本身，同时国家的刑罚权是属于公权力的范畴，不能如民法一般引入意思自治，不能被当事人的意思所左右，被害人无权对公权作出处分。

（五）行为人实施行为的内容与承诺的内容一致

行为人对被害人的承诺要有明确的认识，对被害人权益的损害应当在承诺的范围内进行，对于超出承诺范围造成的损害，不能阻却行为的违法性。这是因为超出承诺范围的损害与未作出承诺的损害一样，完全是行为人单方面作出的加害行为，对此应当以犯罪论处。因此，行为人实施行为的内容应当与被害人承诺的内容一致。

二、我国刑法的的相关规定及其完善

我国现行刑法典中，对被害人承诺并无明确的规定，在理论上被认为是超法规的正当化事由。综观我国的刑法规定，被害人的承诺在刑法的判断上有以下几种情况：第一，得到了被害人承诺而构成犯罪。比如我国刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的。显然，在这种情况下，得到了承诺的行为仍然具有违法性，仍然构成犯罪。第二，在犯罪构成要件上不问被害人有无承诺的犯罪，即使有被害人承诺也无效的犯罪。典型的是奸淫幼女构成的强奸罪，即使得到了幼女的承诺，也毫不影响该罪的成立。第三，以没有被害人的承诺为构成要件内容的犯罪，如果得到承诺，则不符合犯罪的构成要件、不违法。一种是法律明文规定某些犯罪的成立以违反被害人的意思为构成要件，如强奸罪、强制猥亵妇女罪等，妇女的同意就能够阻却强奸罪、强制猥亵妇女罪的成立；另一种是法律默示的规定某些犯罪的成立以违反被害人的意思为构成要件，如非法拘禁罪，被害人的事先同意就会阻却非法拘禁罪的成立。

随着刑法的公正性和谦抑性的日趋凸显，为了更好地追求刑法公正和高效的目标，在刑法中适当增设相应的被害人承诺的有关规定是有必要的。很多学者开始寻找我国的犯罪构成体系与正当化事由的契合点。一种见解认为，应当在保留原有的犯罪构成理论框架下，将正当化事由分不同情况纳入各个犯罪构成要件。如张明楷教授指出：“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中进行研究，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定承诺所实施的表面上侵犯了他人的合法权益的行为放在犯罪客体中进行研究，倒是合适的。”[5]另一种观点提出了“对称式犯罪成立理论”，认为应当建立犯罪成立条件这样一个作为犯罪构成和正当化事由的上位概念，即“将积极条件内部，主体与客体，主观方面与客观方面两两对称；在消极条件内部，符合犯罪构成但不是正当行为的情况与符合犯罪构成但属于正当行为的情况是对称的。”[6]笔者认为第一种观点更合理些。

由于社会和科技的更新进步，社会现象的复杂多变，有关因被害人承诺所为之行为，已经在很多领域层出不穷。因此，加强对被害人承诺制度的研究，将有助于对其他相关问题的解决，如医疗手术问题、安乐死问题等等。故笔者建议我国立法者将其在立法中明确化，在刑法理论中确认被害人承诺的地位，而不仅仅将其作为超法规的正当化事由。

参考文献

[1]蔡墩铭著、王世洲整理，论刑法上的承诺[J]中外法学

[2]陈兴良，正当化事由研究[J]法商研究

[3]陈兴良，刑法哲学 [M]北京：中国政法大学出版社

[4]程宗璋，试论刑法中的“正当行为”[J]中华女子学院学报

[5]冯军，被害人承诺的刑法涵义[J]刑法评论

[6]张明楷：刑法格言的展开[M]，北京：法律出版社