“集合资金”之法律分析

方　向　范大平

一、集合资金属于私募性质

集合资金，就是使资金聚集，即我们通常所说的“集资”。广义的集合资金包括物资和货币的聚集，狭义的集合资金则专指货币的聚集，物资的聚集则称为集合资产。

集合资金又有法律未明确规定的集合资金和法律明确规定允许的集合资金。法律未明确规定的集合资金即是民间特定人之间的集资。按照民事活动“法无禁止即允许”法理，法律对于民间向特定人进行的集资因对金融市场不构成冲击，对社会经济秩序没有威协，因而法律并不禁止也即允许。目前我国法律明确规定允许的集合资金分为券商集合资产管理计划和集合资金信托计划。券商集合资产管理计划实际上是私募基金，而证券投资基金是公募基金。集合资产管理业务与基金业务在客户群体、信息披露要求、监管程度、产品形式等方面的区别，都是直接或间接建立在公募与私募的差别的基础之上。“集合资金信托计划”是由多个投资人（委托人）基于对信托投资公司的信任，将自己合法拥有的资金委托给信托投资公司，由信托投资公司集合管理、运用于某一信托计划项目，为投资人获取投资收益的一种信托投资工具。它是有风险识别能力、能自我保护并有一定风险承受能力的特定人群或机构作为委托人，以签订信托合同作为委托方式，由受托人集合管理信托资金的业务。简言之，集合资金信托计划就是一种非公募的投资基金。

我国金融市场中出现的“私募基金”，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。私募基金在中国作为重要的机构投资人，简单地说，是集富人之财。私募基金组织形式，可以采取三种方式：集合信托计划或集合资产管理的契约型、合伙型和公司型。私募是相对于公募而言，从组织形式上看，集合资金的实质就是契约型私募基金，属于私募性质。

二、集合资金与非法集资的分野

集资有合法与非法之分。集合资金私募行为是指由一定的机构发起设立，募集社会上闲散的资金，是一种面向特定投资人的权益融资行为，这种行为在不违反法律禁止性规定的情况下就是合法行为。法律明确规定禁止的集合资金，即非法集资。与非法集资有关的罪名有：是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发［1999］41号)规定：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资，在集资目的、程序和结果上表现为非法性。“非法集资”表现形式主要有以下几种：(1)通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金；(2)对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资；(3)利用民间会社形式进行非法集资；(4)以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资；(5)以发行或变相发行彩票的形式集资；(6)利用传销或秘密串联的形式非法集资；(7)利用果园或庄园开发的形式进行非法集资；（8）借鉴非法传销活动的方式，设立特许加盟配送站、专卖店、代理店，大力发展会员，高价销售商品，上下形成网络，按“业绩”提成；（9）以支持生态环保、发展绿色产业等为幌子变相吸收公众存款；（10）以支付高息、红利或给予定期分配实物为诱饵，使部分群众获得暂时实惠，进而利用其进行宣传，扩大非法集资活动规模；（11）以返租产权式商铺的名义，蛊惑低风险高回报，非法吸收公众存款；（12）以出售内部职工股、原始股、投资基金等名义，擅自公开或者变相公开发行证券进行非法证券业务活动。非法集资的对象是社会公众，手段大多为诈欺，以许诺高回报率和高利息率欺骗公众诱使其投资，欺诈性是其被法律禁止最重要的原因。一般而言，集合资金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益，当然也包括风险。

事实上，对于“非法集资”，社会公众并不陌生，依照国务院1998年发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，凡未经相关部门依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资，都属非法集资。

三、投资集合资金的法律风险及防范

投资项目自身的风险是集合资金的最大风险来源之一，包括项目的市场风险、财务风险、经营管理风险等。

第一，在已经发行的集合资金信托产品中，多数是依靠项目自身产生的现金流或利润作为还款来源，因此项目自身的风险是集合资金的最大风险之一；第二，多数项目是由不同的主体(法人)发起的，由该主体负责项目的实际操作和管理，因此该主体的经营管理能力、财务状况以及还款意愿或道德风险将很大程度上影响到集合资金的安全程度；第三，来自信托公司本身的风险,主要包括项目评估风险和集合资金信托产品设计风险两方面。集合资金信托产品信托公司对投资项目评估之后，根据特定项目的自身特点进行信用加强，使之成为风险较小的投资品种，但信托公司项目评估能力的高低和集合资金信托产品设计水平将直接决定集合资金信托产品的风险大小；第四，集合资金存在制度性的缺陷,集合资金信托产品流动性差，缺少转让平台，存在较大的流动风险。第五，集合资金不够“阳光”，产品不成熟、市场风险高。信托产品是向特定数量的、特定人群发行的金融产品，带有明显的私募性质。信托热的一个根本原因是其较高的预期回报。但“预期回报”并不等于实际的回报，实际回报有多少还需要实践证明。几年来，集合资金信托规模在不断累积增大，到期“兑付”风险在不断增加。第六，法律法规不健全。集合资金信托不是一般民事信托，而是商事信托；但以一般民事信托的法律关系机械地套在商事信托上，导致集合资金信托出现前述不正常状态。2001年的“信托法”只是规范了一般民事信托的法律关系，即委托人与受托人之间的“一元信托”法律关系，并没有涉及商事信托或“二元信托”的法律关系。2002年出台的“信托投资公司资金信托暂行管理办法”中设立了集合资金信托这一创新金融产品，但并没有将集合资金信托作为商事信托，以区别于“信托法”上的一般民事信托，因此也就没有界定出商事信托的法律关系，只是机械地搬照“信托法”规定的一般民事信托的法律关系来规范集合资金信托。

那么在集合资金投资活动中如何防范风险呢？我们认为应当做到以下几点：

（一）投资者要增强风险防范意识

1.正确识别和防范非法集资。 一要认清非法集资的本质和危害，提高识别能力，自觉抵制各种诱惑；二要结合非法集资的基本特征，主要看主体资格是否合法，以及其从事的集资活动是否获得相关的批准；是否承诺回报，非法集资行为一般具有许诺一定比例集资回报的特点；三要增强理性投资意识。心勿存贪念、头脑莫发热。虽然非法集资活动的手段不断翻新，但它们都有一个共同的特点，那就是向投资者声称在短期内会得到高额的回报。在集资初期，组织者一般都能向参与集资的投资者兑现承诺的高额回报，以后来参与集资者的钱来滚球，骗取群众的信任，把更多的人引入集资陷阱。高收益往往伴随着高风险，不规范的经济活动更是蕴藏着巨大风险。因此，一定要增强理性投资意识，依法保护自身权益；四要增强参与非法集资风险自担意识。非法集资是违法行为，参与者投入非法集资的资金及相关利益不受法律保护。因此，当一些单位或个人以高额投资回报兜售高息存款、股票、债券、基金和开发项目时，一定要认真识别，谨慎投资。

2.进行投资优化分析。在掌握大量信息的基础上，投资者应依靠经验或技术方法进行风险分析，优化投资策略，最后确定适合投资者的最佳方案。在现行法律约束不完备的情况下，投资者投资前应多方调研，尽可能多地获得集合资金项目的相关信息。

3.采取组合投资与联合投资策略。由马克-伟兹提出的“投资组合理论”,有助于投资者的投资操作。“投资组合理论”是以分散投资来降低投资风险的。该理论认为,当几种投资组成一个投资组合时,其组合的投资报酬率是个别投资的加权平均,几个高报酬的投资组合在一起仍能维持高报酬。但其组合的风险却因为个别投资之间的不同涨跌的作用而抵消了一部分,因此能降低整个投资组合所具有的风险。组合投资是投资者按照内部资本的组合原则进行的投资，而联合投资则是投资者按照外部资本的组合原则而进行的投资。通过实施组合投资与联合投资，保持资本的流动性和快速变现能力，可以有效地规避投资的流动性风险。

4.合理安排投资期限，加强资金的流动性。任何资金在投资时，都要遵循收益性、流动性及安全性原则。因此投资者在对投资集合资金时应合理安排投资期限，确保资金的流动性。

5.强化过程监管。集合资金属于私募性质，其信息披露要求相对低一些，通常无需向证券监管部门进行登记，且其不透明的管理模式，也使投资者丧失部分监控权。在这种情况下，投资者本身就需要主动定期、不定期地要求披露信息，增加其透明度，以最大限度防范潜在风险，保障投资者权益。投资者监测的方式有：（1）参加企业董事会；（2）查阅企业财务资料、产品资料、生产设备资料及经营计划；（3）向会计师、律师事务所等中介机构咨询并委托会计师事务所对企业财务报告进行审计；（4）了解宏观经济及行业竞争情况以及产品发展潜力；（5）了解企业管理者团队及员工素质；（6）向科研机构了解企业创新情况；等等。

（二）有关部门要加强对非法集资犯罪行为的打击。相关部门应合力围剿公安部门要对涉嫌进行非法集资的组织者实施布控；工商部门要对涉嫌非法集资的单位或个人的从业执照进行审查；金融单位不得为非法集资者提供开户、办理结算和提供贷款等服务；纪检监察部门要加强对党员干部、国家工作人员遵纪守法的纪律约束；新闻媒体要加强宣传教育和风险提示。

（三）国家要加快集合资金管理的立法步伐，制定集合资金的监督管理制度。我国应当借鉴国外立法经验，对集合资金的构成要件、监管、资金来源、组织形式、流动性、投资方向和范围、规模、契约内容、发起人和管理人资格等作出规定，以完善集合资金管理制度的要素。第一，对集合资金管理人设立相应的资格要求。第二，建立集合资金信息披露制度，以增加其透明度。第三，建立合理可行的投诉机制，一旦发现集合资金管理人违法违规、损害投资者利益等投诉时，应及时予以制止和处理，同时对信誉不好的集合资金管理人，应给予批评、警告，遏制和减少集合资金管理人中滥竽充数、违法乱纪等情况发生；第四，充分重视证券基金业公会的中介协调功能，最大限度地发挥其在经营管理、人员培训、行业自律等方面的积极作用；第五，规定监管的原则。如规范原则、公平原则、发展原则等；第六，制订利益分配指导性规则；第七，限制公开做广告；第八，强化托管人职能，为了强化集合资金托管人的监督职能，必须从立法的角度保证其地位的相对独立性及其法律责任；第九，实行集合资金备案制。备案制实际上就是集合资金的私募性质阳光化；第十，拓宽民间的投资渠道，让投资权益有合法保障。

（作者单位：安徽深蓝律师事务所 安徽法律适用研究中心研究员 安徽商贸职业技术学院）