论盗窃罪的对象

2009-04-29童伟华

东南大学学报(哲学社会科学版) 2009年4期

童伟华

[摘要]盗窃罪的对象原则上限于有体物，刑法有例外规定的场合下也可以是无体物。只有具有金钱或经济价值的财物才是盗窃罪的对象，仅仅具有消极价值的财物，不能成为盗窃罪的对象。盗窃罪中的财物必须具有所有和占有的可能性，葬祭对象物中的尸体不能成为盗窃罪的对象，但棺里藏置物依照我国社会观念或者一般风俗习惯，不能被视为放弃了所有、占有的物，可以成为盗窃罪的对象。此外，虽然法律禁止私人持有违禁品，但该种场合下法律例外地保护占有。故违禁品也可以成为盗窃罪的对象。

[关键词]盗窃罪对象；财物；金钱价值；祭葬对象物；违禁品

[中国分类号]D914[文献标识码]A[文章编号]1671－511X(2009)04－0068－lO

一般认为，盗窃罪的对象原则上限于财物而不包括利益，利益只有在刑法明文规定的特殊场合才能成为盗窃罪的对象。但是财物的含义本身存在歧义，例如有的认为无体物也是财物，是盗窃的对象，有的则持相反的看法。即便是作为有体物，是否在任何情况下都可以作为盗窃罪的对象，也值得探讨。例如。仅仅具有消极价值的物品是否可以作为盗窃的对象；违禁品为什么可以作为盗窃罪的对象，都是需要进一步研究的问题。对盗窃罪对象的认识，不但影响盗窃罪的成立范围，而且关涉刑法的基本价值取向。本文拟对盗窃罪对象的存在形态、盗窃罪的价值、盗窃罪对象所有和占有的可能性三个问题进行探讨，以就教于同仁与方家。

一、盗窃罪对象的存在形态

(一)有体性说与管理可能性说的对立

盗窃罪的对象是财物，但财物首先是民法上的概念，虽然民法上很早就有人主张只要五官能够触及的物就是民法上的物，但现代民法一般将物限定为有体物。所谓有体物，一般是指有形的存在，它与自然力、债权、著作权等无体物相对应。有体物包括固体、液体和气体三种类型。有体物的特点是占据一定的空间。

刑法上对于物或财物的含义应否与民法一致有不同的看法，在日本大致有体性说和管理可能性说的对立。有体性说认为，刑法上的物应当限定为通过人的手可以攻击、侵害的物。在和民法的关系上，刑法没有超过民法限定的物的范围进行保护的理由。

管理可能性说的兴起与日本刑法的规定以及判例有关。日本旧刑法第366条规定，窃取他人之所有物者为盗窃，没有明确规定电是盗窃的对象。旧刑法时代日本大审院就某一窃电案件判示说：“刑法中的物是什么应当从刑法自身来解释，不一定要以物理或者民法的观念为依据。……刑法上作为盗窃罪要素的窃取观念应从窃盗本身的目的出发。并以此确定窃盗的目的范围……所谓窃盗，就是将他人所持的物不法地往自身移转的意思……根据五官的作用可以认识的形而下的物就足可认定具有所持的可能，不一定要限于有体物。因为这样的物具有独立存在、任意支配的特性，可以继续持有，可以移转。简言之，可动性以及管理的可能性的有无，是作为盗窃目的物的标准。虽然电流不是有体物，但根据五官的作用可以认识其存在，人力可以支配。具有可动性与管理可能性，这就充足了盗窃罪的成立要件。”

管理可能性说的提出，显然是为了更好地保护财产法益。判例认为既然侵犯具有管理可能性的物就可以侵犯财产法益，当然可以作为盗窃罪的对象。管理可能性说提出后得到了理论的支持。即使后来的日本新刑法第245条明确规定“电气视为财物”，管理可能性说仍是有力的学说。根据管理可能性说，民法上的物的概念刑法虽然应该考虑，但没有理由直接作为刑法上的概念采用。如木村龟二就主张：“民法上的概念不能直接照搬到刑法里面来，刑法上的概念自然属于法律上的概念，不是自然科学上的概念，不是文化上的概念，也不是刑法以外领域的概念，必须根据刑法的特定的目的理解”。既然财物罪以保护财物免遭不法侵害为目的，而不法侵害可以指向具有管理可能性的物，就应当采用管理可能性说。

根据木村龟二的观点，新刑法“电视为财物”的规定，是有关无体物的例示性的注意规定，除了电之外，还包括水力、牛马的牵引力，人工冷气等能源。牧野英一甚至认为像债权这样的权利也包含在财物之中。但是管理可能性的范围明显过于宽泛，不但具有物理管理性可能的无体物属于财物，具有事务管理可能性的权利如债权也属于财物，这会导致财物罪与利益罪的界限不明，甚至会出现权利盗窃的主张。如根据牧野英一的观点，能源的利用，擅自乘车以及在剧场白看，全部成立盗窃罪。由于管理可能性说存在上述弊端，主张管理可能性说的学者也多对其进行了限定，排除事务管理可能性而仅主张物理管理可能性说。

物理管理可能性说认为，作为事务管理性质的对象如债权等不属于财物，所谓权利的盗窃不成立盗窃罪。但是物理管理可能性的范围仍然非常宽泛，如交通工具和剧场都具有物理的管理可能性，擅自乘车、在剧场白看仍然可能成立盗窃罪。物理管理可能性实际起不到应有的限定作用。基于此，有学者提出所谓物理管理可能性是指自然界中只有如同电一样利用自然力的能源，如人工暖气、人工冷气、水力等才是财物，人的劳动力、牛马的牵引力都应当排除”。也就是说，财物应当具有物质性特点。这实际上是在物理管理可能性的前提下作了进一步的限定，可以称为限定的物理管理可能性说。但是为什么具有物理管理可能性的无体物限于上述范围，限定的物理管理可能性说并未能提供有力的依据，平野龙一教授认为这是奇妙的、不可理解的法律学上的解释。

从目的论上看，物理管理可能性说也算是有力的学说，在过去甚至处于通说的地位。但是物理管理可能性的弊端显而易见。

第一，既然日本刑法已经明文规定“电视为财物”，就说明电本身不是财物，不过是基于“拟制规定”而当作财物看待。所谓“视为”就是原本不是但基于某一理由看作是的意思。町野朔教授举例说。日本民法第3条规定，满20周岁的人是成年人，但第753条规定，未成年人结婚以后，视为是成年人。以此类推刑法第245条的意思就是：电不是财物只是作为财物看待。町野朔认为对这一规定必须进行反对解释，即电以外的水力、火力等能源，以及无形的利益不能被视为财物。日本新刑法第245条的提案建议理由书也说：“电不是财物，为了处罚盗窃电的行为，有必要设立本法案”，这样看来电不过是特别地被作为财物看待，立法者明确采纳了有体性说。对于日本刑法第245条的规定，有体性说认为应该是例外规定。

第二，从罪刑法定主义出发，电以外的能源不能包含在财物之中。根据罪刑法定主义的要求，法文必须具有明确性和预测可能性，这既是刑法作为行为规范的属性使然，也是为了限定国家刑罚权以保障人权。如上所述，所谓“视为”就是原本不是而看作是的意思，法文的可能含义仅限于此。超过这一限度进行解释，将其他无体物如电以外的能源都“视为”财物，属于类推解释。所以，“从财物概念的明确性出发，有体性说是妥当的”。

第三，日本新刑法通过以后制定的改正刑法草案第335条规定，“电、热以及其他的能源是财物”。按照大谷实教授的观点，改正刑法之所以有创设这一规定的必要，本身就表明了现行法规定中只有电才被视为财物的旨趣。

第四，管理可能性说将财物的概念过分缓和，难以维持财物和财物以外的财产性利益的区别。

现在有体性说已经成为日本的多数说。除了早年大审院的判例之外，以后的判例没有采纳管理可能性说。反之，事实上否定管理可能性说的判例倒是不少，如东京地方裁判就多次判示情报信息不能作为财物，只有作为情报信息载体的媒介物(如文件纸张)才能成为盗窃罪的对象，承认了有体性说。

(二)对我国刑法第265条的理解

我国《刑法》涉及盗窃罪的条文包括第264条、第196条、第210条以及第265条。第264条是盗窃罪的一般条文，规定盗窃的对象是“公私财物”。第196条第4款规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪处理；第210条规定，盗窃增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，按照盗窃罪处理；第265条规定以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪论处。

具有重要意义的是第265条规定的性质。从解释论上看第265条要么是注意性规定，要么是例外规定。如果认为是注意性规定，就意味着其他无体物也可以成为盗窃罪的对象；如果认为是例外规定，那么264条的“公私财物”只能是有体物，除了电信号码资源外，其他无体物不能成为盗窃的对象。从最高人民法院的司法解释来看，似乎在更大的范围承认无体物也是盗窃罪的对象。如根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项，盗窃的财物包括电力。这样看来，司法解释似乎认为《刑法》第265条的规定是注意规定。我国刑法学者也认为《刑法》第265条属于注意规定。

我国刑法学主张无体物可以作为盗窃的对象，根据张明楷教授的观点，主要是基于如下理由：

第一，当今社会，无体物不仅可以成为所有权的对象，而且许多无体物的经济价值越来越重要，刑法有必要规制窃取无体物的行为。

第二，无体物虽然无体，但既可以进行管理，也可以进行处分；行为人可以盗窃无体物。而且无体物还可以用金钱计算价值。

第三，数字化时代，一方面原来的有体物可以变成无体物，另一方面有体物与无体物的划分越来越模糊。如果将财物限定为有体物，既不符合社会发展需要，也会导致处罚的不均衡。

第四，将无体物包含在财产概念之内，也符合我国的刑法规定与刑法实践。如《刑法》第265条就规定秘密利用通信设施和线路的，成立盗窃罪，《最高人民法院管理审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也规定电力可以成为盗窃的对象。

承认无体物属于盗窃的对象，意味着承认物理管理可能性说。但诚如有的学者所言：“有体性说对财物范围的界定很明确，便于司法实践中掌握和认定，并且符合罪刑法定主义的要求。其弊病在于，对财物的范围限定过窄，不利于保护公民的某些特殊财产权利。……管理可能性说正是为了克服这一弊端，才提出将财物扩大到有管理可能性的无体物的范围。但这样一来，又出现了范围难以界定，并有违反罪刑法定主义嫌疑的问题”。

不但如此，如果一般化地承认无体物是财物，还可能会导致处罚的过大化以及处罚的模糊化，如偷看电影、无票乘车都有可能成立盗窃罪。虽然无体物说的主张者认为无体物是财物是一回事，是否值得科处刑罚是另一个问题，但既然认为无体物是财物，对于盗窃无体物的行为就没有理由不主张成立财产罪。

其实，即使从立法规定来看，《刑法》第265条也未必属于注意规定。我国学者认为，日本《刑法》第245条规定“电气视为财物”，所以日本《刑法》第245条属于注意规定，我国《刑法》第265条与之不同，故在解释上应当是注意规定。但是这一观点似乎有商榷的余地。

第一，我国《刑法》第265条规定以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的。依照本法第264条盗窃罪条文处罚。所谓“依照本法第264条盗窃罪条文处罚”应当是指“作为盗窃罪处理”，似乎可以理解为该类行为原本不是盗窃，只是因为《刑法》特别规定，才以盗窃论。我国刑事立法一般不使用“视为”这样的术语，“依照……处罚”在语义上与“视为”基本相同。如《刑法》第267条第2款规定“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚”，就是因为携带凶器抢夺本身不成立抢劫罪，只是因为《刑法》第267条有特别规定才以抢劫罪论处。又如《刑法》第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝赃赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚”，也是因为第269条规定的行为原本不符合抢劫罪的构成要件，为了将该种行为作为抢劫罪，刑法只好特别规定。由此可见，“依照……处罚”在我国刑事立法上往往是例外规定而不是注意规定。

第二，从民法学来看，物一般是指有体物，德国与日本民法都是如此。从比较刑法学的角度来看，至少盗窃罪条文中的财物一般是指有体物。如林山田教授所言：“唯可能成为盗窃罪之行为客体之无体物，在实例上却不多见，如电气、热气等。但电气发明后，大陆法系诸国刑法为免将其解释为物，适用盗窃罪之构成要件，则无疑是类推解释之运用，有违罪刑法定原则，故特定条文规定电气以财物论……就此以观，盗窃罪之行为客体，似仍以有体物为限，无体物则有待条文之规定，方能成为本罪之行为客体”。

基于上述理由，我国《刑法》第265条似应作为例外规定解释。学术界对第265条性质的理解，可能受到司法解释的影响，但是该司法解释有无遵循罪刑法定原则本身值得怀疑，应当不足为凭。

当然，盗窃电气在各国刑法上都认为具有当罚性，并作了特别规定，我国司法解释规定电力可以作为盗窃的对象，虽然偏离罪刑法定原则的精神，实体上的正当性应当得到承认。另外，我国刑法特别规定盗用通信资源成立盗窃罪，却没有特别规定盗用电气成立盗窃罪，着实令人费解。

(三)对我国刑法其他盗窃条文及相关司法解释的理解

如前所述，我国刑法第196条第4款规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪处理；第210条规定，盗窃增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，按照盗窃罪处理。信用卡以及值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票是否属于财物，值得研究。此外，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按盗窃罪

处理。这些财产性权利凭证是财物还是财产性利益，也需要探讨。

在探讨这一问题之前须区分财物和财产性利益。虽然从更为宽泛的意义上讲，财物也是财产性利益，例如，某甲盗窃某乙的电视机，侵犯了某乙的所有权，也可以说侵犯了某乙的财产性利益，因为所有权本身就是一种财产性利益。但是，作为财产罪对象的财产性利益，一般是指财物之外的财产性利益，两者的区别是：财物罪的场合下，作为对象的财物是特定的，如某甲盗窃某乙的电视机，作为被盗对象的电视机是确定的，电视机就是财物。而利益罪的场合下，行为对象一般不是特定的，如债务人欺骗债权者使免除50万元债权，尽管被害金额是特定的，但作为欺诈对象的债权是观念上的财产。正因如此，利益罪被认为是对“任意的财产部分”的攻击，财物罪被认为是对“特定的财产部分”的攻击。申言之，财物罪是通过侵犯财物而侵犯财产权，财物是财产权的载体，利益罪则是直接指向财产权，因为利益本身就是财产权。

在一般意义上，发票或者信用卡本体虽然是财物，但没有多少金钱价值，对于成立盗窃罪也许没有多少意义，我国刑法第210条、第196条规定盗窃发票和信用卡的行为成立盗窃罪，应当是着眼于发票或者信用卡背后的经济利益；同样，司法解释规定盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的成立盗窃罪，也绝对不是因为凭证本身的价值，凭证所表彰的财产权利或者财产性利益才真正具有刑法上的财产意义。表面看来，立法和司法似乎肯定财产性利益也可以成为盗窃的对象。有的学者也认为：“有些债权凭证，如不记名、不挂失的国库券等有价证券，它们虽不同于货币，但却具有与货币相似的功能，持有人丧失国库券等有价证券无异于丧失货币。在这种情况下，应当认为不记名、不挂失的国库券等有价证券属于普通财物。即使不认定为普通财物，也应认定为财产性利益。

本文认为，财产性权利凭证本体与其表彰的财产权利构成的整体，应当被明确看作是财物而不是财产性利益。其一，当财产性权利由凭证表彰的时候，权利的内容已经特定化，盗窃他人的财产权利凭证，与盗窃特定财物没有差别；其二，盗窃财产性权利凭证，仍然是以财产性权利凭证作为犯罪对象，进而侵犯到他人财产权，与利益罪直接指向权利本身有所不同。我国台湾地区刑法学者林山田也说：“权利固不能成为盗窃罪之行为客体，唯记载权利之有体证件或文书，如银行存折或邮局储蓄存折、支票、股票、借据、车票、入场券等，则可成为本罪之行为客体”，肯定了财产性权利凭证的财物性。

刑法第196条规定的信用卡也是财产性权利凭证，根据本文的上述解释自然属于财物。至于刑法第210条规定的发票虽然在民法上是否属于财产性权利凭证还值得探讨，但根据本文所主张的上述原理，无疑也属于财物。

解释论上认为发票和财产性权利凭证属于财物，具有重要的意义。根据财产罪的一般规则，利益不能成为盗窃的对象，这主要是为了保证盗窃罪解释上的明确性，同时也为了限制处罚不当罚的行为。因此，对于可以解释为有体物的财物，不宜解释为财产性利益。

二、盗窃罪对象的价值

(一)盗窃罪的对象是否须具备金钱价值日本判例多主张盗窃的对象不一定要具有金钱或者经济的价值。日本最高裁判所的判例认为，所谓财物“能够成为所有权的目的物就行，是否有金钱的或者经济的价值在所不问”。这种解释，接近民法学对物的理解。民法学认为，有体性只是物的前提，要成为民法上的物，还要能成为所有权或者物权的对象。但是，民法对物的经济的或者金钱的价值没有要求，只要是具有排他性和非人格性的有体物都能成为民法上的物。由此看来，日本的判例采纳了民法从属说的立场。

日本学术界则认为，刑法规定财产罪是为了保护财产权，理论上作为财产罪对象的财物应该有财产的价值。如松宫孝明认为所谓财物，从文理解释来看必须具有财产价值的有体物。大谷实认为既然被称为财物，在某种程度上就应该具有一定的财产价值。

财产价值可以分为客观的交换价值和主观的使用价值。客观的交换价值即金钱上的交换价值，主观的使用价值指占有者、所有者的主观价值或者感情价值，又分为积极的价值和消极的价值。积极的价值，是指财物自身具有正面的价值和效用；消极的价值，指可能被他人不法利用的负面价值。

由于日本判例认为“能够成为所有权的目的物就能成为盗窃罪的对象”，一般认为学术界与判例的立场不同，因为学术界多主张财物必须具有一定金钱的或者经济的价值。但是，学术界所谓经济的价值，不限于交换价值或者客观价值，只要对所有者或者占有者有效用，即便对他人而言没有效用不能作为交换的对象，也值得刑法充分保护。换而言之，日本刑法通说一方面试图将财物限定为具有一定经济价值或者金钱价值的物，另外一方面对其内容又作了扩大的解释，认为所谓经济的或者金钱的价值就是“社会生活中某种财产的价值”，几乎背离了经济的或者金钱价值的本来含义。特别是主观价值的承认，客观上使得差不多所有的物都有可能成为刑法上的财物。

由此看来，很难说学术界对财物价值的限定比判例有更高的要求。例如，日本最高裁判机构就认为，伪造的证书或者公职辞职契约书，不能说具有财产权的目的，否定了其财物性。按照日本判例的立场，即使行为人事实上控制支配物并将其视为自己所有，也未必就“具有财产权的目的”。所谓“具有财产权的目的”应该认为是就财物的客观属性而言，可以说判例在财物的客观属性上作了限定。相反，由于学术界广泛地承认了主观价值并未加以限定，财物的范围比判例其实还更加宽泛。如果根据日本刑法学术界的主张，经济的价值不限于交换价值或者客观价值，对所有者或者占有者有效用即可，那么伪造的证书或者公职辞职契约书，对当事者而言很难说没有满足其主观需要，也应该属于财产。

我国的刑事立法和刑事司法，在绝大多数场合明确规定或要求盗窃的财物具有金钱价值，即采纳了客观的交换价值说。如刑法第264条规定，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的，是盗窃罪。刑事司法亦是如此，如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“数额较大”是指财物价值人民币5百元至2千元以上；“数额巨大”是指财物价值人民币5千元至2万元以上；“数额特别巨大”是指财物价值人民币3万元至10万元以上。其他与财物犯罪相关的司法解释也多有类似规定。

即便没有以货币作为财物经济价值计量单位的场合，也不能否定财物背后的金钱价值。如《刑法》第210条规定盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照盗窃罪处理。根据《最高人民法院办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》，成立盗窃罪应当是盗窃增值税发票数量在25份以上的。《规定》虽然没有

以货币作为经济价值的计量单位，并不是否定发票的金钱价值。盗窃该类发票之所以成立盗窃罪，主要是因为这些发票具有抵扣税款的金钱价值。单纯具有主观使用价值的物，几十年来我国尚无作为财产罪处理的案例，也未见相关的司法解释。

我国刑法学术界则有金钱价值不要说和金钱价值必要说的对立。金钱价值不要说认为：“作为侵犯财产罪对象的财物。不要求具有客观的经济价值，只要所有人、占有人主观上认为该物具有价值，即使它客观上没有经济价值，也不失为侵犯财产罪的对象。例如，某些纪念品、礼品，本身不一定具有客观的经济价值，但所有人、占有人认为它是有价值的，社会观念也认为这种物是值得刑法保护的物，因而属于财物。

金钱价值必要说认为：“判断某种物品是否具有经济价值，其标准应当是客观的，不能以主观上的标准来评判。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某种物品是否具有经济价值，主要通过市场关系来体现”。所谓“通过市场关系来体现”，主要是指财物的金钱交换价值。金钱价值必要说的理由是，第一，对于仅仅具有使用价值的物品，如单纯侵犯他人具有感情价值的物，未必一律需要按照财产犯罪处罚，按照民事侵权处理即可。第二，如果某种物品不具有金钱价值，但所有者、占有者认为它有金钱价值，如情人写给自己的信，及时收信者认为极为珍贵，由于它体现的不是财产所有权关系，不能成为财产罪侵害的对象。金钱价值必要说是通说。

根据金钱价值不要说，只要民事上的权利在形式上受到了侵害，不问有无实质的金钱上的损害，也认定为刑法上的损害，有所不妥。刑法保护财产主要是保护金钱上或者价值上的所有权，只有具有金钱或经济价值的财物才是财产罪的保护对象。

也许有人认为，刑法第264条规定盗窃他人财物“数额较大”或者“多次盗窃”的成立盗窃罪，如果说“数额较大”可以视为对财物有金钱价值要求的话，“多次盗窃”则未见得有此要求。其实，即使是“数额较大”也未必就是指金钱价值数额较大，也可能是在其他方面数额较大，既然解释论上认为“数额较大”是金钱价值数额较大，说明这是以承认财物的金钱价值为前提的。相应的，刑法第264条规定的“多次盗窃”，也应该认为是多次盗窃具有金钱价值的财物。

(二)具备消极价值的财物能否成为盗窃罪的对象

所谓消极的价值，是指财物对持有者而言没有效用或者积极的意义。但是具有消极价值的物有被他人不当利用之虞，持有者有在自己手上保留的利益。因此日本判例一贯承认消极价值的刑法保护，如对于盖有邮戳墨印的收入印花税票，失效的票据，失效的驾驶证，虽然对财物的持有者没有价值，但都认为具有财产价值而判决成立财产罪。

对于具有消极价值的物能否成为财产罪中的财物，日本刑法学说上有否定说和肯定说的对立。否定说的理由是：第一，财产犯在目的上，所要保护的是由于犯罪的实行而失去的利益，因此“仅仅对于侵夺者而言具有利用价值的物，并不会导致权利者利益的丧失”，应否定财产犯的成立。第二，财产罪的内容既然是法益(财产权)侵害，对被害者而言没有任何主观价值的物，即便对行为者而言有主观的价值也不能认为是财物。

肯定说认为，不但积极的价值，消极的价值也要保护。对于盗窃日本银行为了销毁而回收的银行券的行为就不能否定其成立盗窃罪。因为对银行而言，存在银行券不落入他人之手被非法利用的主观价值，没有将这一主观的使用价值排除的理由。

我国刑法学对这一问题直接探讨不多，既然通说认为财物必须具有金钱意义上的客观交换价值，而消极价值很难说具有客观上的金钱交换价值，应该可以得出否定的结论。但是也有学者从主观价值说出发，认为对于所有人、占有人没有积极价值，落入他人之手后可能用来进行不当活动的物，也应认为是有价值之物，也能成为侵犯财产罪的对象。

本文认为仅仅具有消极价值的财物，很难说值得刑法保护。持肯定说的学者之所以主张刑法保护消极的财产价值，无非是因为具有消极价值的物“落入他人之手后可能用来进行不当活动”，并非因为侵犯了持有者的利益。刑法所保护的法律上的利益应当是满足人的需要的正面价值。对物的持有者来说没有正面价值的消极利益，没有必要用财产罪来保护。例如，盗窃他人失效的支票并没有侵犯他人任何财产利益，也不能认为有刑法上的社会危害性，如果行为人进而利用失效的票据实施诈骗，完全可以作为诈骗犯罪处理，但此时失效的票据只是诈骗犯罪的手段而不是盗窃罪的对象。

至于盗窃银行回收并即将销毁的破损钞票，本文认为成立盗窃罪。这不是由于破损的钞票具有消极价值，而是由于破损的钞票客观上就具有金钱的价值。

三、盗窃罪对象所有、占有的可能性

盗窃罪中的财物必须具有所有和占有的可能性，这是刑法学的一贯立场。没有占有可能性或者在事实上没有被占有的物，不能作为所有权的对象，也不能作为盗窃罪的对象。例如，大自然中流动的空气，通常情况下没有占有的可能性(事实上也没有被人占有)，也不是所有权的对象，当然不能成为盗窃的对象。通常情况下，何种物具有占有或者所有的可能性是明确的，但是葬祭对象物和违禁品的所有、占有的可能性问题，无论在理论上还是实践上都值得研究。

(一)葬祭对象物

盗窃葬祭对象物的案件，在实践中却时有发生。所谓葬祭对象物，是指埋葬的尸体、遗发、遗骨，以及棺材里的物品。根据日本刑法190条，损坏、遗弃或者领得尸体、遗骨、遗发或者棺材里的物品，处三年以下的惩役；第191条还规定，发掘坟墓，损坏、遗弃或者领得尸体、遗骨、遗发或者棺内物品的，处三个月以上五年以下的惩役。这两条的法定刑之所以比盗窃罪轻，一般认为是立法明确将葬祭对象物从财物中排除没有作为财产罪的原因。日本判例也认为，即使葬祭对象物具有财产的价值，也不能作为盗窃罪的对象。

关于葬祭对象物中的遗体、遗发等，日本在大审院时代认为继承人有权取得所有权，但学术界认为这是习惯上的埋葬权，后来的日本最高裁判所接受了这一观点。对于发掘领得遗体、遗发的行为，后来的判例也没有作为盗窃罪处理。如1987年末，有人将日本歌手近藤真彦母亲的遗骨盗出，胁迫其放弃某一大奖，司法机关以坟墓发掘罪处理。在另外一个案件中，有人将死者的遗骨盗出，要求其遗族支付现金，判例也以坟墓发掘罪和恐吓罪处理，否定了盗窃遗骨的行为成立盗窃罪。

有争议的是棺内的埋葬物。虽然日本判例否认盗窃棺内埋葬物的行为成立盗窃罪，但在学术界有肯定说与否定说的对立。肯定说认为，棺内埋葬物非常值钱，如骨灰盒上镶嵌有金箔或者宝石之类的东西的情况下，如果行为人将此盗出，完全否定棺内埋葬物的价值是不合理的，主张成立盗窃罪与棺内藏置物领得罪的观念竟合。否定说则认为，

没有财产价值的物固然不是财物，但具有财产价值的物不一定要有很高的价值才是财物，是否是财物与价值大小没有关系，没有理由认为棺里藏置物要具有很高的价值才是财物，关键是棺里藏置物本身是否是财物。否定说进一步指出，如果棺里藏置物也是财物，刑法对领得棺里藏置物的行为规定较低的法定刑就失去了意义，另外，也不能将同一条中规定的遗体、遗发与棺里埋葬物区别对待。

至于否定说的理论根据，有的认为棺里的藏置物作为财产占有的意义非常稀薄，主要作为信仰的对象而不是财产的对象，有的认为棺里的藏置物，在作为祭祀的对象的前提下，实质上早已放弃了所有权。否定说大体上以不是作为所有、占有物为由否定棺里的藏置物在刑法学上保护的价值。

我国《刑法》涉及葬祭对象物的条文主要有第302条、328条。第302条规定了盗窃、侮辱尸体罪，第328条规定了盗掘古文化遗址、古墓葬罪。具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，能满足人类需要且能成为所有权的对象，没有理由不认为其具有财产价值，根据我国法律规定其所有权属于国家。当然，我国《刑法》第328条规定的盗掘古墓葬罪，虽然有保护财产的一面，但侧重保护古墓葬的文化价值，《刑法》将其作为“妨害文化管理罪”规定，即出于这一旨趣。

就盗窃、侮辱尸体罪而言，尸体的含义显然不应限于完整的尸身，尸体腐烂后的遗骨、遗发等，也是尸体。由于我国刑法将盗窃、侮辱尸体的行为规定在“扰乱公共秩序罪”一节，大体否定了尸体(包括遗骨和遗发)的财物性。应该认为盗窃、侮辱尸体罪保护的是亲族的葬祭权利和祭祀情感。这一点与日本刑法规定的旨趣相同。

问题是，盗窃尸体罪中的“尸体”是否包括棺里或坟墓中的藏置物?如前所述，日本刑法已经否定了棺里藏置物的财物属性，我国刑法是否必须也作如此解释?

有的学者认为，财物的所有权是以权利人对财物占有、使用、收益、处分为内容的，随葬物品一般是作为祭祀之用，不会当作财物来占有、使用、收益、处分，应该被认为是放弃了所有权的物，不能成为财产罪的侵害对象。但是该学者又指出，盗窃、侮辱尸体罪没有将随葬物品纳入，是立法上的缺陷，应该通过修改刑法规定来完善。在刑法没有作规定之前，只能酌情以盗窃罪处理。根据这种观点，至少随葬物品在理论上不是所有物或者占有物，不能成为盗窃罪的对象，作为盗窃罪处理是便宜之计。

也有学者则持相反的观点，认为我国刑法没有规定取得葬祭物罪，但对窃取、骗取葬祭物的行为有刑法规制的必要。葬祭物似乎表明所有权人已经放弃了所有权，但这种放弃是有条件的。而且根据社会一般观念，葬祭物仍然由死者遗族占有和所有，因此盗窃或者诈骗葬祭物的行为可以成立财产罪。

本文认为，我国刑法没有明确规定棺里藏置物是否属于财产罪的对象，也未规定盗窃、侮辱尸体罪的对象包括棺里藏置物，至少说明立法上未否定棺里藏置物可以成为所有、占有的对象。因此对棺里藏置物财物性的解释，不一定要同日本刑法一样。日本刑法在理论和实践上认为棺里藏置物是放弃了所有权的物品即属于无主物，是以日本刑事立法将棺里藏置物作为祭祀对象保护为前提的。我国刑法和民法都没有相关保护规定，如果将棺里藏置物解释为放弃了所有权的无主物，根据民法理论应该由国家取得所有权，或者基于民法上的先占原则可以任由无关系的人取得所有权。这样，挖掘坟墓取得棺里藏置物的行为在理论上就是合法的行为，这显然是不合适的。对于棺里藏置物，依照我国社会观念或者一般风俗习惯，不能被视为放弃了所有、占有的物，应当认为财物的所有权归其亲族。盗窃棺里或者坟墓藏置物的，成立盗窃罪。至于在立法论上将该类行为作为盗窃、侮辱尸体罪，本文认为是值得考虑的方向。

(二)违禁品

法律禁止持有的私人所有和持有的物品，如兴奋剂、毒品、枪炮刀剑等，是否能成为财物罪的对象，中国和日本刑法都没有明文规定，但日本的判例和中国的司法解释都认为夺取违禁品的行为成立财产罪。如日本最高裁判所对于骗取军用酒精的案件判决如下：“即便是禁止私人持有的军用物资，也不能如同本案一样基于诈欺的目的取得。刑法中财物罪的规定，是对人的事实上所持的保护。事实上的持有者，不问法律上是否有正当持有的权限，即便在刑法上禁止持有的场合，只要存在显示持有的事实，基于维持社会的法秩序的必要性，物的所持这样的事实状态自身可以作为独立的法益保护，不允许滥用不正的手段侵害。”

对于后来发生的同类型的案件，即行为人用恐吓手段取得他人不法持有的军用物资，日本最高裁判所也认定成立恐吓罪。判例既然以诈骗或者恐吓方式取得违禁品成立财产罪，盗窃违禁品自然也成立盗窃罪。

本来，在此以前的日本判例都强调财物必须能够成为所有权的目的物。才能作为财产罪的对象。理论上，既然违禁品不能成为所有权的目的物，就不是财产罪的对象，也正是基于这一理由，过去日本大审院的判例，就认为伪造的证书不能成为所有权的目的物，否定了诈欺罪的成立。

但是后来日本审判机构认为，考虑到即使法律上禁止所持或者占有，现实上所持仍然是可能的。国家剥夺行为人所持，也必须经过一定程序。由于不经过一定的法律程序就不能没收，在此限度内占有是可能的。违反法律程序的夺取行为，对于人类所持的平和造成了危险，刑法上有必要加以处罚。刑法中财产罪的规定，对于物的所持这样一种事实状态，也作为独立的法益来保护。从这一立场出发，对于后来发生的盗窃私自违法酿制的酒的案件，判例也认定成立盗窃罪。

但是日本的判例并未从正面明确说明违禁品的财物性问题，即违禁品为什么可以作为财产罪的对象。判例所回答的只是违禁品的刑法保护依据，即占有作为秩序的构成元素具有独立的法益保护价值。不但禁制品，其他占有也值得刑法保护。所以有学者认为，与其说判例所涉及的是财物性的问题，还不如说判例所涉及的问题是“财产罪的保护法益是所有权还是事实上的占有。但是也有学者认为，日本最高裁判所对于所持这样一种事实上的状态自身作为一种法益保护，以此为理由肯定盗窃罪或者诈欺罪的成立，是以违禁品的财物性为当然前提的。

本文同意某些学者的观点，即财物罪中的违禁品实际上涉及两个不同层次的问题。一是禁制品本身的财物性的问题，即禁制品能否作为财产罪的对象。二是盗窃违禁品行为在刑法上的可罚性。

关于第一个问题，日本刑法理论一般认为，违禁品也可以作为博物馆或者研究室的资料，抽象地看财物性应该不是问题。从日本刑法学说关于财物价值的含义来看，违禁品不但有主观的使用价值，往往也有客观的交换价值(如毒品)。完全具备财物的价值属性。虽然上述判例没有明示禁制品的财物性问题，但既然判例认为夺取禁制品的行为成立财产犯罪，逻辑上应该没有否定财产性。如果说

过去判例认为能够作为所有权的目的物才具有财产的价值或者具有财产的属性。根据现在的判例，似乎能够作为占有的目的物就具有财产的价值或者具有财产的属性。

关于第二个问题即盗窃禁制品在刑法上的可罚性，实际上是与财产罪的法益紧密相关的问题。日本学说上也有两种观点。一种观点认为虽然法律禁止占有禁制品，但还是可以作为所有权的对象；另一种观点认为，处罚盗窃禁制品的行为实际上是保护的占有。

根据第一种观点，“刑法中的没收制度或者第三者没收制度的存在，也是以违禁品可以作为所有权的对象为前提的”，“虽然持有禁制品违反法律，但不过是国家可以经由正当手续扣押、没收而已，对于私人的侵害仍然值得保护”，“违禁品只是在和国家的关系上禁止其所有权或者所持，所有权自身是观念性的，应该保护其免受第三者的侵害”。这种观点实际上是从本权的角度寻求可罚性的根据，因为肯定了禁制品可以成为所有权的对象物，以本权为依据即可以认定其可罚性。

第二种观点是所持说的立场。这种观点对本权说的批判是：本权说认为持有违禁品只是不能对抗国家，但可以对抗第三者，问题是对于国家来说客观上违法没有权原的所持或者占有，怎么对于第三者来说又成了适法的呢?只有根据所持说才能正确地解释盗窃违禁品的可罚性问题。

不可否认，所持说在违禁品的问题上确实有一定的说服力。如冈野光雄提出，为了解决违禁品夺取行为的可罚性，必须将占有视为二次的法益或者比照所有权存在的东西。曾根威彦教授也认为，本权是窃取的第一次保护法益，在窃取禁制品的场合下，例外地单独将占有作为保护的法益。

上述两种观点都认定成立财产罪，只不过是理由不同而已。也有人对上述两种观点都持反对态度，认为对于窃取违禁品的行为按照盗窃罪来处理不是没有问题。因为对于原本法律禁止持有的物品的刑法保护，意味着对非法所持利益的保护。虽然对于非法所持者来说，确实存在没有经过法律程序就不能没收的利益，但是这一利益不一定有由财产罪(如盗窃罪)加以保护的必要。例如，对于窃取麻药的行为，用非法持有麻药罪来处理就行了。但问题是，并非任何情况下持有禁制品的行为都具有刑事上的可罚性，这就难免留下不必要的刑法处罚空隙。这种观点在日本也是少数说。

我国刑事实务承认盗窃违禁品的行为成立盗窃罪，如，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条就明确规定盗窃禁制品可以成为盗窃对象。此外最高人民法院的其他司法解释也明确违禁品可以成为财产罪的对象，如最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪。

违禁品能否成为盗窃罪的对象，我国刑法学界有五种观点。第一种观点认为，按照法律规定不准许私人持有的禁制品，如军用枪支、弹药、伪造的货币、鸦片、鸦片、海洛因等毒品、淫秽物品等，除法律另有规定之外，都可以成为财产罪的对象。理由是，“如果允许任何人非法占有他人手中的违禁品，就会使这类物品继续留在社会发挥危害社会的作用，构成留在社会上的隐患。”换言之，这种观点认为盗窃违禁品等行为之所以成立盗窃等犯罪，主要是因为违禁品会“危害社会”而不是因为侵犯了财产罪的法益。

这种观点从违禁品对社会危害的角度说明行为成立盗窃等财产犯罪，有所不妥，因为对社会有危害的行为不一定成立财产罪，也可能成立其他犯罪。

第二种观点认为，违禁品是依法应当由国家追缴没收的物品，所以夺取违禁品的行为也成立财产罪，言下之意是盗窃违禁品等行为侵犯了国家的所有权，所以成立财产罪。

但是国家在依法没收违禁品之前并没有现实地取得所有权，行为人夺取国家依法没收之前的违禁品，很难说是侵犯了国家的所有权。

第三种观点认为，枪支弹药、鸦片烟毒、淫书淫画等违禁品都属于所有物，可以成为财产罪的侵害对象。

违禁品确实客观上具有金钱的价值，只是因为法律禁止私人持有才使交换价值限定在一定的范围。违禁品的财物性毋庸置疑。但是对于个人来说，既然法律允许禁止私人持有违禁品，当然不可能允许允许私人享有违禁品的所有权，也不能说违禁品是法律上的所有物。

第四种观点认为，违禁品既然是法律上禁止所有的物品，不能体现所有权，不能成为财产罪的侵害对象。夺取或者持有违禁品成立其他犯罪的，按照其他犯罪处理。

这种观点虽然正确地指出违禁品不能成为所有权的对象物，但仍然难以解释为何不能成为盗窃罪的侵害对象。既然违禁品可以在事实上成为占有的对象。就不排除违禁品可以成为盗窃罪的对象——如果主张财产罪的法益可以是占有的话。其次，这种观点虽然也指出夺取违禁品及与之相关的行为(如持有)也可以成立其他犯罪，但仍有不周延的地方。如，盗窃(持有)枪支固然成立盗窃(持有)枪支、弹药罪，但盗窃(或持有)淫秽物品不会成立任何犯罪。这样一来，有的盗窃违禁品的行为成立犯罪，有的不成立犯罪，这可能有所不妥。

第五种观点认为，没收违禁品也需要通过法律程序，故对违禁品的占有也是刑法所保护的法益，违禁品也能成为刑法上的财物。

本文原则上赞同最后一种观点，但仅仅从占有作为财产罪保护法益的角度来说明还有所不够。本文认为，首先违禁品是财物，这是因为违禁品具有财产上的价值且能成为占有的对象。其次，盗窃违禁品的行为也成立盗窃罪，这不是因为盗窃违禁品的行为侵犯了所有权之类的本权，而是因为侵犯了事实上的占有这种法益。刑法在该种场合下例外地保护占有，是着眼于法秩序的整体。如果放任夺取违禁品的行为，就会出现单凭实力支配的自然状态，任意夺取违禁品的行为也会合法性，这不是法秩序所期望的状态。

申言之，认定盗窃违禁品的行为成立盗窃罪，是法秩序衡量的结果。如果仅仅从法律禁止私人持有违禁品来看似乎容易得出这样的结论：既然法律禁止私人持有违禁品，就说明私人持有违禁品不受法律保护。他人盗窃禁制品的行为并不是对法益的侵害。但是，如果对违禁品的持有者与夺取者双方的不法程度进行衡量，就可以发现，违禁品的持有虽然不能得到法律保护，夺取违蔡品的行为更不是法律所期待的状态，当他人盗窃违禁品的时候，应当承认违禁品占有的刑法保护。

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