习水嫖幼案：法律冲突大暴光

陈　更

“2008年8月l 5日，贵州习水县公安局城西派出所接到一女子报案称女儿被强奸。随后，公安机关迅速展开侦查取证，贵州省有关省委领导也作出指示，要严肃查处此案。这是中国法律冲突前所未有的大曝光!

习水嫖幼案，最近在社会上闹得热议纷纷。除公职人员嫖幼所激起的特别民愤外，重要的看点是：嫖宿幼女罪、强奸幼女罪，究竟应当适用哪一罪名。这是中国法律冲突前所未有的大曝光!

因为，法律冲突可以出现在不同国家、不同地区的法律之间，可以出现在同一国家不同层次、不同部门的法律之间，更可以出现在同一国家不同行政区域的地方立法之间，唯出现在同一部十分重要的基本法里，是不可思议的，而习水嫖幼案所暴露出来的法律冲突恰恰正是出现在同一部基本法——刑法里面。

可以从法律冲突所造成的社会影响，事件本身所形成的社会关注度来说。三十年来，中国的立法方面实际上存在着一个大跃进：世界国家史上前所未有的、中华人民共和国建国之后前四十年的法律空白，要以大跃进的方式来解决，否则无以说明我们制度的优越，无以说明我们可以集中力量办大事。于是，立法匆匆，立法之人率率，甚至某些参与立法之人学问草草，导致我国的现实立法之中的冲突非常之多，远多出普通法学理论所可以允许的范围。唯一般的法律贯彻尚认真不得，学者、执法之人、守法之人何得在法律的细微之处争执过甚。于是，这一本不可容忍的事实得以掩盖。唯习水嫖幼一案，激起的民愤特大，社会影响特烈，而恰恰又遭遇了法律冲突问题，而当地司法机关所透露的，却又是欲以相互冲突的两法条中的较轻的一条，为恶贯满盈的地方官员定罪。所以，此案所呈现的矛盾，成为中华人民共和国建国以来前所未有的法律冲突大曝光。

而可从学理层次分析，法律冲突可以出自于对同一问题的不同理解，这往往发生于不同法系、不同国家和地区的立法之间，以及同一国家的关注点互不相同的立法部门之间；也可以出自不知：对于某一事实的某一侧面，彼有而我没有，我便不可能照顾到那一侧面，因而作出了互不相同的规定。但无论不同理解或者不知，均不应发生在众所周知的原理范畴、常识范畴，习水嫖幼案所展示出来的法律冲突恰是产生于法学知识的原理范畴。

为什么说发生在法学知识的原理范畴?这需要拿相互冲突的两个法律条文来对照。

我国刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚(可至死刑)。”我国刑法第三百六十条第二款又规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”前者即是奸淫幼女罪的出处，后者则是嫖宿幼女罪的出处。稍加推敲，“奸淫”应包含以“嫖宿”为形式的奸淫，那么，为什么让嫖宿为形式的“奸淫”外于刑法第二百三十六条强奸罪中的“奸淫”?在逻辑上如何解释，在语言上如何解释，在法理上如何解释，在“法律面前人人平等”的政治概念上如何解释?

有人说，刑法第二百三十六条和刑法第三百六十条规定的区别，在于“明知”与否。这一说法是不成立的。适用第二百三十六条第二款，以奸淫幼女定罪。要以行为人是否明知是幼女而与之发生关系，而决定罪名之成立与否——我们不能让一个不知对方是幼女，且并未采用强力行为而与之发生关系的人承担奸淫幼女罪(强奸罪)的刑事责任。同样，适用刑法第三百六十条规定(嫖宿幼女)也必须考察行为人的主观方面——在其不知是幼女，而进行嫖宿的情况下，因不符合犯罪的主观要件构成，只能以治安处罚条例处之，而不能视作犯罪。也就是说，在“明知”与“不明知”问题上，找不到任何可以产生这种冲突的遁词。

有人说，嫖宿的幼女是自愿的，因为是一种生意式的苟合。这一说法违反了民法学的一个浅显原理，十四岁以下幼女视作无民事行为能力人或限制行为能力人，在出卖性器官这样重大的人身权益问题上，其表态是无效的。刑法第二百三十六条强奸罪的法条之下，出现了“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”这样的特殊规定，就是考虑到民事法律的普世性规则：在特别重大问题上，幼女意志的无效性。

在习水嫖幼案中，还有一个十分重大的常识性问题。如果“嫖”成立，则被害幼女的“妓”成立。全国许许多多的类似案件中均存在着同样的问题。我们能在保护幼女的同时，让她们及她们家长的心灵承受不堪承受之痛么?

最后，还有一个法律面前人人平等的问题。同是嫖妓却嫖了幼，一个以奸淫幼女理解，从而以强奸罪从重处罚，一个以嫖妓理解，按嫖幼罪予以发落。何谈权利一致，何谈法律平等?这样的矛盾不是未曾发生，而是已经出现：河南省镇平县全国人大代表吴天喜，因同样的情节(形式上的嫖幼)已经于2008年底按强奸罪处以极刑，魂上西天。前案不远，习水官员却按嫖幼罪从轻发落。中华人民共和国是否是一个统一的国家，是否实行统一的法律?吴天喜魂魄尚近——他当时就是按嫖幼罪辩解，法院没有接受——他会找你算账的。

习水嫖幼案最后如何适用法律，不是本文关注的重点。本文关注的重点是，在如此重要的同一部刑法中，如此不该产生的法律冲突是如何产生的?我并不想像一些网友那样，将最坏的推测赋予立法者：他们对于同一性质的问题，制定轻重不同的法律，权势者适用轻的，平民百姓适用重的。笔者认为，产生这种不该产生的法律冲突的原因，在于立法系统的官僚体制。官僚体制之下，任何草率都会发生：调查的草率、研究的草率、法律拟写的草率、调查研究机构用人的草率——甚至包含某些人员文化、理论、语言水平的胜任能力如何，亦令人怀疑。

律师资格考试是国家引以为傲的、最成功的职业考试。某年的试题说：“不服刑事判决的上诉期限为11日”。前后两个年份的试题进行对照，可以发现，完全相同的一个问题，头年标准答案为“是”，次年为“否”。笔者为此曾著书十余万言，只是在现实状态下，无法发表而已。

此外，某省高院请示最高院后，对某行政案件做出裁定。该裁定是错误的，其错误不是产生于对所援引的法律条款的学理方面的错误理解，错误产生于语言方面的错误理解——句式简化之后，语法分析之后，那裁定是指鹿为马了。

我深信，习水一案所暴光于全社会的法律冲突问题，其产生的原因，不应神秘化视之，不应高深化视之——官僚体制的不负责任，为其基本也。对于这种错误，学术的解释是不必要的。日出为东，河流归海，谬于此者，还能以学术理论塞责其事吗?