非法吸收公众存款罪的犯罪界限及其罪名适用

丛　华

【摘 要】围绕非法吸收公众存款罪的犯罪界限及其罪名适用而展开论述：介绍了该罪名的法律特征，说明其违反我国金融业特许专属经营的规定；阐释了非法吸收公众存款罪与民间借贷、募集资金以及非法集资行为的区别，指出行为目的、参与主体、营利方式等方面的差异；分析了非法吸收公众存款罪名扩大化的社会心理原因，警示了非理性地以刑事司法手段解决经济纠纷会激化纷争与矛盾，不利于金融市场的健康发展。

【关键词】非法吸收公众存款罪民间借贷募集资金非法集资罪与非罪

近年来，我国社会经济及建筑业发展的市场化程度越来越高，公民与组织之间的金融活动日益增多，其总量十分庞大，因而不断由此引发各类民事纠纷与刑事犯罪，甚至诱发群体性事件，影响了社会的和谐与稳定，也阻滞金融市场的健康发展。由于法律存在一定的滞后性，我国《刑法》的若干规定落后于社会转型，显得不够详尽与清晰，相关的立法和司法解释未及时跟进，故有关部门在处理金融纠纷时难以把握罪与非罪的界限；由于《刑法》第176条对“非法吸收公众存款罪”的构成要素及其司法解释比较粗略，因而容易产生理解和罪名适用上的误区，导致司法实践中对“非法吸收公众存款罪”罪名的适用有扩大化的趋势。因此，必须划清“非法吸收公众存款罪”与民间借贷、募集资金以及非法集资等行为的界限；既准确惩处扰乱国家金融管理秩序的犯罪活动，又依法保护正当合法的民间融资活动，维护市场经济的活跃与发展。

1 《刑法》关于“非法吸收公众存款罪”的规定

我国1979年的《刑法》未设立“非法吸收公众存款罪”。由于资本市场的日趋活跃，金融领域的纠纷不断增多，必须及时打击扰乱金融秩序的行为，故而全国人大常员会于1995年6月通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第七条确立了“非法吸收公众存款罪”罪名。1997年修订《刑法》时将该罪名列为第176条，属于破坏金融管理秩序的犯罪行为。

《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。1998年国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，对“非法吸收公众存款罪”的客观方面，即非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为做出解释。所谓“非法吸收公众存款”，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。所谓“变相吸收公众存款”，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同的活动。当然，这一解释并不详尽具体，也不具有立法解释或是司法解释的效力。

我国对金融业实行特许专属经营，采取了严格的市场准入制度；吸收公众存款这样的金融业务必须由依法取得经营金融业务许可证的商业银行或者其他金融机构在核准的经营范围内依法进行；否则，就是非法的。为了准确把握此罪名的罪与非罪之界限，有必要辨析法条中的下列概念：

（1）“非法”主要指：主体不合法，即不具备吸收存款资格的主体从事了该项业务；行为方式、内容不合法，即以违反国家规定，擅自抬高利率做诱饵的方式吸收公众存款的行为。

（2）“公众”是指多数人或不特定人（包括组织）。

（3）此罪的“主体”，一是不具备吸收公众存款的资格，却从事此项业务的；二是取得了经营金融业务资格，而以擅自提高利率等非法方式吸取公众存款，因而严重扰乱金融秩序的。

（4）“存款”指客户在其金融机构设立的账户上存入的货币资金。应当明确的是，法律允许金融机构吸收存款，旨在放贷或向国家银行存款，或者为获得更大收益而进行投资，即进行资本和货币经营。

（5）“变相吸收公众存款”，是指不经过中国人民银行或者其他有批准权的国家机关的批准，通过诸如投资、集资入股、各种基金会等形式或名义，向不特定群体吸纳资金，以规避“吸收公众存款”的形式。

上述几个概念的明确，有利于正确理解立法者的真实意图。即法律设立“非法吸收公众存款罪”，禁止非法吸收公众存款行为的真正目的在于禁止公民和其它组织未经国家批准从事金融业务、进行资本和货币经营的行为。

此罪的主观方面是出于“故意”，并且具有通过所谓“经营”而非法盈利的目的。尽管在操作过程中有些弄虚作假的行为，但不是以诈骗方法非法占有所吸收的公众存款；否则，即属于集资诈骗罪了。

2 非法吸收公众存款罪与民间借贷、募集资金行为的区别

为了搞活市场经营，国家允许民间借贷与募集资金的活动；民法规定，“建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护”。但其前提是必须依法而行。法律规定民间借贷行为属合法之列，但应注意遵守“民间借贷利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下”的规定。根据民法以及依据民法而由相应的市场管理机关制订的募集资金的管理办法、规定、细则等，也表明法律是保护正常的募集资金行为的。正当的募集资金活动，必须依照法定的条件与程序，通过向公众发行股票、债券或利用融资租赁、合资、联营等方式募集生产经营所需的资金。否则，即为非法集资的行为。

民间借贷、募集资金行为关乎当事人、参与者的切身利益，一旦违规、违法运行，极易引发利益纷争、人际冲突与强力伤害，直至发生集会、上访、围攻政府机关等群体性事件，严重危害社会治安秩序。面对这样的后果，司法机关容易以非法吸收公众存款罪来查处违规、违法的操作者；因而造成该罪名扩大化。可见，明确非法吸收公众存款罪与民间借贷、募集资金行为的区别，是正确司法实践之必需。

非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的区别，在于行为目的与参与主体的不同。非法吸收公众存款罪通过非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款而牟利，表现为资本、货币的经营活动，吸收的对象为不特定的群体。民间借贷行为属于民间调剂资金余缺的行为，一般也不表现纯粹的资本、货币经营活动；借贷行为涉及的人员属于特定的少数对象。

非法吸收公众存款罪与募集资金行为的区别，在于是否合乎法律及行为目标的不同。它们都表现为金融业务活动，而且对象均为不特定的多数对象。但非法吸收公众存款罪是非法的、或不具有金融经营资质、或违反规定进行经营，实施资本、货币经营的目的是非法牟取利益；而募集资金行是合法的，经过国家有关管理机构的审查并批准，符合经营的条件与程序，未进行存贷款业务与货币的经营，筹集资金的目的是用于扩大、完善生产经营。

我国《刑法》虽然设立了非法吸收公众存款罪，但并不意味着禁止一切民间借贷和募集资金的行为。现实生活中的民间借贷、募集资金的行为也比较常见；法律对此不能禁止，也不会做出禁止性的规定；在操作层面上也难以禁止。国家立法将非法吸收公众存款行为界定为犯罪，旨在维护金融经营的专属性，严格禁止公民和社会组织未经批准而从事金融业务，以维护国家的金融秩序。民间借贷、募集资金有多种形式，诸如公民与公民之间、公民与企业之间借贷或募集资金，企业向职工筹措资金、认购股份等等，尽管也往往表现为吸纳资金、计算利息而预期高额的回报，且未经金融管理机构批准，但是由于这些行为不具备经营资本与货币的目的性，因而不构成犯罪。因此，是否具有经营资本和货币的目的与行为，是区别非法吸收公众存款罪与民间借贷、募集资金行为的关键环节。

3 非法吸收公众存款罪与非法集资行为的区别

根据全国最高人民法院于1997年1月发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，所谓“非法集资”，是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。《刑法》第192条规定，“使用诈骗方法实施非法集资的，才构成犯罪”。《刑法》规定的非法集资行为中，欺诈发行股票、债券罪（第160条）、擅自发行股票、公司或企业债券罪（第179条）、集资诈骗罪（第192条）等，均属于刑事犯罪。

非法集资行为的特点如下：第一，未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资（即集资者不具备集资的主体资格）；第二，承诺在一定期限内给出资人还本付息，除了以货币形式为主外，也可能有实物形式和其他形式；第三，向社会不特定的对象筹集资金，而不是特定的少数人；第四，以合法形式掩盖其非法集资的实质。

根据国务院有关规定，非法吸收公众存款罪与非法集资行为均属非法的金融活动，二者是并列关系，互不包含；如果认定为构成非法集资行为，则不能构成非法吸收公众存款罪。比较此二者，存在以下区别：

（1）“非法吸收公众存款罪”属于法定的犯罪；“非法集资行为”有的属于犯罪，有的不属于犯罪。

（2）“非法吸收公众存款罪”以非法的贷款业务与货币经营的形式营利；“非法集资行为”以非法的形式筹集资金。

（3）“非法吸收公众存款罪”不具有非法占有所吸收存款的目的，只具有利用其非法营利的主观方面。“非法集资行为”中有的不具有非法占有所筹集资金的目的(如擅自发行股票或公司、企业债券)；而有的却具有非法占有所筹集资金的目的(如集资诈骗)。

（4）“非法吸收公众存款罪”未使用诈骗方法；“非法集资行为”有的未使用诈骗方法，而有的（如集资诈骗），则使用了诈骗方法。

（5）“非法吸收公众存款罪”侵犯的是单一客体，即国家对于金融活动的监督和管理制度。“非法集资行为”侵犯的是复杂客体，即同时侵犯国家对于金融活动的监管制度和出资人的财产所有权。

4 非法吸收公众存款罪名扩大化的社会心理原因

法律旨在调整社会的各种利益关系。刑法是惩处犯罪的法律武器，是部门法的保障法；只有当部门法不能充分调整和保护相应的社会关系，不足以处罚并遏制某种危害行为时，才需要刑法的调整和保护。正如以下观点所说的：刑法是对第一次规范(如民法规范、行政法规范)所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。因此，刑法是法律保护的最后防线，刑罚是最具强制力、手段最激烈、成本最高的抗制犯罪方式；社会矛盾能用道德调整的则不用法律，能用其他法律调整的则不用刑法。刑法应尽可能地不干预或少干预经济活动和经济纠纷；能够以民事、行政手段合理解决的纠纷，就不要以刑罚处置，这也是由于刑法的谦抑性所决定的。社会经济关系的范围广泛而且复杂，如果动辄以刑罚手段介入，极易忽视公法与私法、公权力与私权力的界限，使问题更趋于复杂，矛盾更加激化，反而不利于纠纷的解决，从长远看更不利于市场经济的发展。再者，由于我国《刑法》确立了罪刑的法定原则，更不能将《刑法》未规定为犯罪的行为以犯罪加以惩治；刑罚的扩大化，既不利于市场经济的健康发展，也不利于促进社会和谐。

然而，在现今经济活动中，却不乏对上述精神和原则违反的案例。其原因之一，在于社会心理尤其是民间集资活动中蒙受损失的投资者的怨恨情绪，以及受其影响的司法官员非理性的司法操作，致使司法机关不能依据社会主义法治理念和法律原意来妥善地处理纠纷。中国民众五千年的法治文化心理之一，便是对执政者的强烈尊崇和依赖心理。在经济投资领域，由于公众的上述心理，以及对投资风险的心理准备不足，加上金融投资市场的不成熟、不规范，一旦投资失败，心理不成熟的公众便难以冷静地、理性地依靠法律手段加以解决；其首先想到的是找政府，希望借助政府的力量解决并挽回损失；当解决不够及时、不够理想的时候，则往往以集会、上访的形式施加压力。当然，有些地方的政府也不恰当地扮演了为引资者宣传或为投资者进行担保的角色，这都是政府职能角色异化和利益驱动等因素造成的，极易引发群体性突发事件。面对这种情况，如果有些地方的党政领导又缺乏法治理念，不能依法办事，便会为尽快平息所谓“民愤”而非理性地以行政手段干预司法。其中，最简单而直接的方式，则是指示司法机关动用刑事司法手段解决经济纠纷；如果具体涉及民间借贷、募集资金甚至非法集资等行为时，便扩大化使用“非法吸收公众存款罪”。

在发展市场经济中，企业为扩大或完善生产经营而募集民间资金，公众为获利而相应地投资，属于正当的经济活动。这一过程的风险与利益同在，集资者、投资者都应当理性面对。政府在处置此类活动所引发的群体性事件时，应当正确引导公众通过法治渠道来解决问题，而不应该一味地迁就。对于本应用民事、行政手段解决的纠纷，绝对不能以刑事犯罪来定性并且处罚。如果将非法吸收公众存款的罪名扩展性使用，便会与社会主义法治理念相背离，影响金融市场的完善和市场经济的深入发展。

5 结论

（1）非法吸收公众存款罪的犯罪本质特征在于：不具备从事金融业务资质的主体非法从事存贷款业务，或者虽然具备从事金融业务资质的主体以非法的方式从事存贷款的业务，并从中谋取利益，从而扰乱金融秩序。正常的民间借贷或者募集资金，不是非法吸收公众存款的行为，

（2）非法集资与非法吸收公众存款同属非法金融业务活动，两者是并列关系，互不包含。如果认定构成非法集资，则不能构成非法吸收公众存款。因此，在司法实践中，要严格区分非法吸收公众存款罪的罪与非罪的界限，不能对该罪进行扩张性的解释。同样，未被《刑法》规定为犯罪的非法集资行为，不应当认定为犯罪，更不应构成非法吸收公众存款罪。

（3）执政者应引导社会公众理性面对投资风险，对市场经济发展过程中出现的多种经济模式与经营方式，应依法对待，不能随意以公法干涉本属私法领域、应由私法处置的问题，更不能随意动用刑罚手段干预并非犯罪行为的经济纠纷。

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（作者单位：中国人民公安大学）