浅析我国行政自由裁量权适用中的问题及控制

2009-04-08粟庆

考试周刊 2009年7期

粟　庆

摘要：行政自由裁量是现代行政法的核心问题。随着近代行政的发展，行政机关行使的行政自由裁量权不断扩大。行政人员由于受到主客观因素的影响，在行使行政自由裁量权时出现滥用或者不正当适用行政自由裁量权的问题，致使规则的正义与实质的正义没有达到统一，影响行政执法的公平、公正。从本质上来说，行政自由裁量权是一种包含着个人主观理性的选择权。它的操作技术性等问题使得以司法审查为主的外部控制存在大量的盲区。本文通过对行政自由裁量权适用中存在的问题分析，从行政自由裁量权的法律控制、行政主体的内部规约等角度出发，提出以内部控制为主，外部控制为辅来解决行政自由裁量权适用中出现的问题的几种基本途径。

关键词：行政自由裁量权概念问题控制

引言

行政自由裁量是现代行政法的核心问题。随着近代行政的发展，行政职务和行政权力迅速扩张，行政机关行使的行政自由裁量权不断扩大。然而，行政是人的活动，人的活动并不能与机器的运作相比较。行政人员受到主客观因素的影响，在行使行政自由裁量权时会出现各种问题，致使规则的正义与实质的正义没有达到统一，影响行政执法的公平、公正。本文主要从行政自由裁量权的法律控制、行政主体的内部规约等角度出发，提出解决行政自由裁量权适用中出现的问题的几种基本途径。

国内外关于行政自由裁量权问题的研究，已随着行政实践的深入而日益受到重视。西方学者对行政自由裁量问题已产生了一批极有价值的研究成果，如戴维斯（K.C.Davis）的《自由裁量的正义》、伽利庚（D.J.Galliqan）的《裁量权论》、史密斯（De Smith）的《对行政行为的司法审查》等，从宏观、系统的角度及司法审查等方面对行政自由裁量的现象、审查技术等进行了理论研究和行政实践；近年来，我国行政法学者对行政裁量问题给予了一定的关注，如余凌云《行政自由裁量论》、姜明安的《论行政自由裁量权及其法律控制》等，为正确行使行政自由裁量权积累了一定的理论研究成果和实践经验。综合而言，国内外研究解决行政自由裁量权的适用中出现问题的途径主要侧重于合理性、合法性控制，而在种种控制过程中，主要以外部监控为主。

然而，行政自由裁量的控制是一个极其复杂的问题，需要立法、司法、行政及社会等多方面的、系统协调的控制机制。因而笔者认为，在加强外部控制的同时，行政自由裁量权的控制更应从主体出发，加强行政主体的内部规约，制定合理的行政裁量基准制度，完善社会、舆论控制机制，对行政主体合理、合法制约才是关键所在。

1.行政自由裁量权的概念解析

行政裁量权（Administrative discretional power）的概念有广义和狭义之分。广义的行政裁量权的概念主要存在英美法系中，它们多侧重对行政裁量的表述，而少见对行政裁量的明确界定。根据普通法世界行政法学者的认识，裁量权的中心含义就是官员在运作权力作出决定时，对决定的理由和标准的确定拥有较大的自由空间［１］。而以德国为主的大陆法系主要采用狭义的行政裁量的概念。相关学者认为，行政裁量必须在“已确定的事实要件的情况下”，才具有“法定的确定法律效果的酌量余地”［２］。德国对行政裁量的界定建立在行政裁量与不确定法律概念的区分之上，不承认行政机关在解释与适用法律时具有裁量权。与英美法系宽泛的行政裁量概念相比，德国的行政裁量权范围显得较为狭窄，行政裁量的内涵更为确定、规范［３］。

我国大抵采用的是德国式的狭义的行政裁量的概念，承认行政机关在法律效果方面有选择权，而对于构成要件方面是否也具有行政自由裁量权，由于缺乏对不确定法律概念的分析，理论上和实践中都尚不明确［４］。但有的学者也指出，从我国的实际出发，较为妥当地把握行政自由裁量权的核心是选择行为方式（包括作为、不作为和怎样作为）的自由，在事实认定和法律适用上，虽然有着某种选择的余地，但不应当被视为行政裁量权。［５］

按照美国权威学者戴维斯教授对行政自由裁量权概念的理解，“只要对行政人员的有效限制允许他有自由在行为或不行为的可能方式中作出选择，行政人员就拥有裁量权”［６］。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动［７］。我国最早出现的自由裁量的定义是王珉灿先生在《行政法概要》中提出的。王先生指出：凡法律没有详细规定的，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施［８］。

2.行政自由裁量权适用中存在的问题

任何权力都可能导致滥用，行政自由裁量权也不例外。行政自由裁量权由于其使用中涉及行政主体的主观判断与弹性选择，因而权力更具有“自由性”与“隐蔽性”，极有可能对行政相对人的权益造成侵害，从而出现一些错位现象，对依法行政构成严重威胁。行政自由裁量权的错位是指行政主体在行使自由裁量权时背离公共利益，侵害行政相对人权益的情形［９］。

2.1违反合法性原则的滥用

违反合法性原则的滥用，是指行政机关显见的违反法律规定，超越职权、错误适用法律、违法收集证据、违反法定程序行使自由裁量权的行为［１０］。这种滥用直接突破了法律明文规定的限制，表现明显，相对容易发现、矫正和监督。同时，裁量行政行为容易在司法审查中被确认为违法而被撤销或者宣布无效。

2.1.1事实认定错误。

倘若行政机关据以作出行政决定的事实认定错误，那么根据这个错误的事实认定而行使行政裁量权作出的行政行为也是违法的。事实认定包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，这两方面的认定错误都可能构成事实认定错误而导致裁量行政行为的违法。由于存在专门的知识、技术水平等方面的局限性，法院越来越多地在事实认定问题上采取尊重行政机关的判断的态度，但这并不意味着司法审查对于事实认定的全面放弃。

2.1.2适用法律依据错误或者对法律解释错误。

根据我国《行政诉讼法》的有关规定，具体行政行为适用法律、法规错误，法院可以判决撤销或者部分撤销或者判决重作。①另外，行政机关在适用法律就裁量行使的前提要件理解时若有错误，也可能构成一般性违法。例如：主管机关认为某一部电影违反我国《电影管理条例》而禁止其播映，但法院在审查后认为该电影不属于主管机关认定的情形。

2.1.3一般程序错误和方法不当。

行政程序存在有其内在价值，即程序自身的正当性。行政自由裁量也需遵循一定的制度，保证其合法性，如最基本的表明身份制度、告知制度、说明理由制度、回避制度、时效制度等。如故意拖延结案时间、降低处罚额度以规避适用一般程序等，或者采用的方法措施失度并与要实现的目的相抵触，拒绝或者拖延履行职责也是滥用行政自由裁量权的一种表现形式。

2.1.4超越职权实施裁量。

行政行为超越职权是指行政主体超越职务权限而进行的行政行为。它包括两种情况：一类是A类行政主体行使了B类行政主体的职权，严格意义上说这是属于“无权”；第二类是A类行政主体行使了A类主体的职权，但是超过了一定的范围，超越了权限。法律授予行政机关行使自由裁量权，往往对裁量的范围作出了一定的限制。

2.2违反合理性原则的滥用

违反合理性原则滥用是指行政机关在法律规定的范围内违背法律的价值、目标、原则行使自由裁量权的行为。具体行政行为不仅要合法，还要体现其公正合理性。如果行政处罚显失公正，则既不符合立法本意，还侵犯了当事人的合法权益。［１１］

大量的自由裁量权的滥用是违反合理性原则的滥用，这种滥用隐蔽性强、弹性伸缩大、监督成本高，因此最难矫正和控制。从具体的表现形式看，有如下形式：

2.2.1违反平等原则。

平等原则对于行政裁量的最大作用是造成了行政的自我约束，无论是遵循内部裁量原则，还是基于行政先例，行政机关在遇到相同的案例时，除非有特殊的情由，在平等原则的作用下，行政机关的裁量必须受到约束。它要求：第一类，在同一案件中，不能因人而异，厚此薄彼；第二类，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例。当然，这个先例必须是法律所允许的正当的先例。

2.2.2违反正当期待原则。

法具有确定性和可预期性，公民在做出某一法律行为时，一般具有一定的正当期待。公民对自己的正当行为具有一定的期待，期望得到法律的保护和尊重，使行政机关的行为受到一定的约束。在德国，与正当期待原则相近的是信赖保护。正当期待原则有时会与依法行政原则发生冲突，有时因为过分拘泥于被产生信赖的承诺，行政机关还会有怠于行政裁量权的危险。②

2.3违反比例性原则的滥用

比例原则被德国行政法学鼻祖奥托·迈耶誉为“皇冠原则”，我国台湾学者陈新民将其比作行政法中的“帝王条款”，它所探讨的是目的和所采取的手段之间是否存在一个相当的比例问题［１２］。通过这个适当的比例，如果同样可以达成特定的行政目的，行政机关就应当采取对公民利益侵害最小的方式，最温和的手段［１３］。也就是说任何对人们权利的限制都必须以“公共利益的需要”为前提，正如法学谚语“不可用大炮打小鸟”［１４］。

3.控制行政自由裁量权滥用的基本思路

任何权力的行使都必须受到制约。这是一个法治社会的基本要求。下面主要从常规性的外部控制和行政主体内部规约两方面提出解决滥用行政自由裁量权的基本途径：

3.1加强常规性外部控制

3.1.1立法控制方法。

行政自由裁量权是通过立法而授予行政机关的法定权力。所以控制自由裁量权首先要从立法开始。立法上的弹性可能造成行政执法人员可以钻到“自由裁量”的空子、滥用行政自由裁量权，降低“可操作性”。

首先，在实体方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”。尤其是对涉及公民合法权益的条款，有很多规定罚款的法律中都有诸如“处以3000元到10000元罚款”之类的条文，太过宽泛，不能有效、规范、具体地操作。行政立法部门应规范抽象行政行为，尽量制定或完善细密、详备的规则，以从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。

其次，在程序方面，应该完善立法程序，以促进行政行为程序化。通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，以克服当前行政程序对行政行为制约严重不足的状况。

3.1.2司法控制方法。

从司法上加强对自由裁量权的控制是一道强有力的屏障。因为司法审查是公民的权利和自由的最后的法律保障。司法审查的范围不断拓宽，不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查，而且法律条款要将其表现形式具体化，以供操作。

3.1.3社会控制。

在控制行政机关滥用行政自由裁量权的过程中，社会控制主要承担监督责任。我们可以积极发挥社会监督的作用，建立群众监督机制，对群众举报等采取严格的保密与保护措施；积极发挥社会舆论作用，发挥网络、报纸、电台等媒体的舆论监督作用。

在加强社会控制的同时，首要解决的问题是增强监督渠道与监督的可能性。在我国政府体制当中，政府与外部机构之间的信息不对称大量存在，公民往往无法得到一手的信息材料，很多问题只是事后反映，无法事中监督。行政信息不对称使许多外部控制机构面对的是一个“行政黑箱”，政府行政透明性较低。因此，要加强社会控制这一环节的作用，首先行政机关与外部机关的信息对称性要增强，提高行政的透明度，社会控制、外部监督才能有效发挥作用。

3.2完善行政主体内部控制机制

控制行政自由裁量权的目标在于：既不能把行政自由裁量权变成关在笼子里的狮子，又不能让其成为脱缰的野马；既要合理地授予行政机关裁量的自由，又要恰如其分地拘束其自由，使行政自由裁量权始终服务于法律赋予其自由的初衷［１５］。立法的不完善、司法控制的滞后性与狭隘性、社会控制的局限性及信息资源的缺乏性等导致种种外部性控制无法达到真正控制行政自由裁量权滥用的根本目的。俗话说“治标要治本”，加强行政主体的内部控制才是关键所在。

3.2.1制定合理的行政裁量基准制度，防止自由裁量权过度自由化。

任何权力都有可能导致滥用。政府也具有“经济人”的特点，在缺乏有效的监督制度时，公共管理者也会利用公共权力谋取私利，损害公众利益［１６］。因此，要对裁量权进行有效制约，从内部控制的角度来说，就必须对裁量权进行科学配置、合理分解，制定裁量基准，同时又要加强权力之间的控制，防止自由裁量权过度自由化。

3.2.1.1制定合理的裁量基准。

法律规定自由裁量权具有一定的裁量范围，在范围之内有权的行政机关可以自主进行裁量。但是，缺乏一定的裁量基准制度的自由裁量，往往具有盲目性或者没有针对性。因此，在法律规定的宽泛的裁量范围之内，行政机关应该再将裁量范围进行分解，使其更具有指导性与针对性。裁量基准根据事件的严重程度来定，划分不同的等级。这样，裁量权的行使者与执法者就能对号入座，这样可以减少滥用的可能性。

3.2.1.2进行权力分解，防止过度自由化。

对权力进行适度分解是权力制衡的一个有效的办法。通过合理分权，可以增强行政操作的透明性，具体而言：同一行政自由裁量权由多人行使，集体决策，相互约束；相关业务由多部门集体行使裁量权，各自分管小部分权力，达到制衡；决策权与执行权分离，这样具有决策权的机关与执行机关能相互制约、合理分工；裁量权与经济权分离。行政主体在权力行使过程中，往往希望通过裁量权获得经济利益，而忘记了法律授权的初衷即维护公民的公共利益。当裁量权与经济权分离，拥有裁量权的机关缺乏利益动机，就会减少滥用自由裁量权的可能性，而执行机关单纯执行任务，也无利可图，只是履行自己的执法义务，这样就有利于预防权利腐败。

3.2.2加强内部监督体制，加大惩罚力度。

加强内部监督体制，首先要加强监督层级体制建设，加强平级监督、上下级监督，可以建立连带责任制，下级犯错，上级应当承担一定责任。完备的责任制度可以强化裁量主体的责任意识，明确其应承担的裁量责任，它保证了实施责任追究的同时，在各个方面和环节上都能找到具体的责任主体。

同时，要落实责任追究制度，强化裁量主体的责任意识，明确其应当承担的责任，这样就能在事前、事中起到约束作用。倘若行政裁量主体滥用裁量权，在事后仍可追究其责任，给予行政相对人补偿，并且达到惩前毖后的作用。责任重在落实，责任必需具体明确，落实到每一个人，具有可操作性。

在建立一套良好的责任追究机制的同时，责任追偿制度必不可少。当行政主体因违法或不当行政行为造成相对人损失时，行政主体应该依法予以赔偿，并向责任人进行追偿。这种追偿制度是对责任追究制度的补充。

3.2.3完善绩效考评制度。

首先，评估的指标应该包括可以量化的硬性指标以及依靠公众满意程度等难以量化的软性指标两方面，硬性指标可以通过调查机构来进行量化、测量，而公众的满意程度往往通过民意调查等形式得到反馈。其次，评估的方向采取多向多维方式，可以包括自评、他评。他评中又可以包括系统内部平级他评和上下级之间、部门之间的他评。评估可以起到监督作用，但是也可能因个人主观偏好等原因，行政系统的内部评估无法完全发挥作用，因而公众监督应该增强。再次，评估的时间可以分为定期和不定期、季度评估和年终评估等。

3.2.4增强政府行政的透明度。

增强政府行政的透明度，信息公开制度建设是首要任务。行政公开并不要求政府将关系到国家安全等机密问题公开，而是指在法律允许的范围内，对关系公民权益、行政相对人合法利益的信息进行公开。这样，相关人员能知道政府在做什么，自己该怎么做，如何维护自己的利益，如何不侵犯他人权益等。在行政执法过程中，履行告知制度、听证制度等就是信息公开的一种方式。

在当今信息社会，行政公开的一个有利途径是建立电子政府，实行电子政务。电子政府的建立，可以为公民提供一个窗口，让公民了解政府行政的过程与基本制度。政府可以利用电子政府，实施民意调查，了解民生，提供迅速、便捷的公共服务，这样能提高政府行政的透明度，减少、遏制行政腐败，也有利于减少行政自由裁量权的滥用。

3.2.5加强行政伦理建设，建立清正廉洁政府。

行政伦理是指行政主体（包括政府组织及其公务员）在行使公共权力、从事公务活动中所应确立和遵守的伦理理念、伦理行为、伦理规范的总和，是行政权利的使用者在行使权利中所应遵循的特殊的职业道德［１７］。

在行政机关中，不可避免的也必须遵循一定的职业道德。20世纪道德规范被称作“主观意志的法”［１８］。加强行政主体行政伦理建设，具体可从以下几方面着手：

第一，要加强对行政自由裁量权行使者的政治思想教育，重点在引导其树立公仆观念和服务观念，将为人民服务的宗旨贯彻到执法过程中去。第二，要推行执法人员任职资格考试制度，加强执法队伍的整体专业技能水平，只有考试成绩合格者才能进入行政执法机关任职，切实保证执法人员具有较高的业务素质。第三，要加强对执法人员的培训，定期进行专业水平测试，使执法人员熟练掌握与自己工作密切相关的法律、法规和规章，为履行好自己的职责，奠定坚实的基础。第四，有关行政部门开展相关知识水平竞赛活动，并将其表现纳入人才发展档案当中，推动执法人员积极学习新的知识与国家政策，增强执法队伍的活力与能力。第五，由于单纯的思想教育往往无法完全奏效，相应的制度建设必不可少。所以，建立“行政人员职业道德准则”或相关的制度，对提高行政人员素质、加强行政人员道德建设具有重要作用。

注释：

①参见《中华人民共和国行政诉讼法》。

②参见李洪雷：《英国法上对行政裁量权的司法审查——兼与德国法比较》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第六卷，法律出版社2003年版，第365页的德国1956年“寡妇作证”案例。

参考文献：

［1］Galliqan，D.J.Discretionary Power，a Legal Study of Official Discretion，Oxford：Clarendon Press，1986：56，58.

［2］［3］［9］［10］［13］胡建淼.行政行为基本范畴研究［M］.杭州：浙江大学出版社，2005.

［4］罗豪才.行政法论丛（第三卷）［M］.北京：法律出版社，2000，（3）：347.

［5］余凌云.对行政自由裁量概念的再思考［J］.法治与社会发展，2002.4.

［6］Kenneth Culp Davis，Administrative Law Test，3rd edition，St.Paul，Minn：West Publishing Co，1972：91.

［7］王名扬.美国行政法［M］.北京：中国法制出版社，1995.

［8］王珉灿.行政法概要［M］.北京：法律出版社，1983，（36）.

［11］杨春祥.自由裁量权可以“自由”行使吗？［J］.中国土地，2006.7：39.