我国民间借贷法律风险及防范路径研究

张立先

摘要：民间借贷在补充正规金融、推动经济发展方面起到了积极作用，但也存在一些负面影响。由于相关法律之间缺乏协调性和统一性，部分制度缺位，民间借贷面临着公法和私法两个层面的法律风险。规范发展民间借贷，应当建立完善我国民间借贷法律体系，加强引导管理，防范和化解法律风险，坚持引导监测和自律建设并重。

关键词：民间借贷；法律风险；法律环境；规范；自律

一、问题的提出

由美国次贷危机引发的国际金融危机愈演愈烈，给我国经济也带来了巨大冲击。为应对国际金融危机的挑战，加大金融支持力度，保持经济平稳增长，日前国务院把“规范发展民间借贷”作为当前金融促进经济发展的重要政策措施，以拓宽企业融资渠道，建立多层次的信贷供给市场。所谓民间借贷，是指未受到金融主管部门规制的、直接发生在个人和非金融企业之间的金融交易行为。近年来，我国民间借贷十分活跃，在补充正规金融、满足中小企业发展资金需要、推动经济较快发展方面起到了积极作用。

不可否认，民间借贷也产生了一些负面影响，主要表现为：一是民间借贷资金投向国家限制领域，弱化了国家宏观调控政策实施效果。民间借贷为一些不符合国家产业政策的企业提供资金，从而弱化了经济结构调整、产业结构调整等政策的调控力度。据监测，民间借贷资金约有50％投入工业制造业和房地产开发项目，其中部分涉及到国家限制的小水电、小造纸、小水泥等高污染、高能耗项目。二是民间借贷通过分流储蓄存款和信贷份额等途径对正规金融造成一定冲击，影响了金融机构的稳健运行。民间借贷和银行信贷之间相互渗透导致正规金融信贷风险增加。三是影响了国家信用总量控制和金融调控政策实施效果。民间借贷未纳入国家统计范畴，干扰了中央银行对信用和资金总量的监控，可能影响国家对宏观经济和区域经济运行状态的准确判断。四是可能存在较大金融风险。由美国次贷危机引起的国际金融危机证明，在发达市场经济国家，不吸收存款的放贷机构为了规避严格的资本监管，通过资产证券化等形式，把风险资产转移至表外进行监管资本套利，结果是杠杆率放大，但这类产品和机构受到的监管约束不足，有可能形成较大的金融风险。

导致上述负面效应的因素很多，但主要原因之一就是我国关于民间借贷的法律体系不健全，民间借贷行为存在巨大的法律风险。从国际经验看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家(地区)还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放债人(money lenders)进行专业的放债活动，同时制定专门的法律对放债人的放债行为予以规范。所以。有必要结合金融实际，建立完善符合我国国情的民间借贷法律体系，以弥补法律风险，促进借贷资金要素的优化配置、完善我国多层次信贷供给市场体系的建设。

二、我国民间借贷立法现状

一些学者认为我国民间借贷缺乏法律保护，属于“灰色金融”或者“黑色金融”。但是这一观点并不完全符合我国立法实际。目前。我国虽然缺少对民间借贷的专门立法，但一些部门法从不同角度分别对民间借贷进行了调整，并非无法可依。具体来看：

(一)有些法律规定认可民间借贷合法地位，为其提供了一定的制度保障

例如《宪法》、《物权法》确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利。《民法通则》、《合同法》等法律承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力，明确了合法的民间借贷受到法律保护。根据中国人民银行、银监会发布的有关文件规定，汽车贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等非金融企业均可作为民间借贷的主体。

(二)有些法律对民间借贷行为进行了规范、引导。以消除非法民间借贷的负面作用

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，限制了高利贷行为；我国《刑法》对于违反《证券法》、《公司法》等法律的非法集资行为设立了“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等罪名。《公司法》则限制公司向其高管人员借款。《外汇管理条例》严禁国际热钱擅自改变结汇资金用途，进入民间借贷领域。

(三)有些法律则对民间借贷行为严格限制甚至否定

如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。这成为认定民间借贷行为非法的最主要依据。《贷款通则》第61条也明令禁止非金融企业从事借贷行为。

我国相关立法主要存在以下问题：一是在我国现行法律体系中。对民间借贷的法律规定过于分散，而且由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，立法协调性较差，一些法律规范内容相互冲突。二是立法可操作性不强，判断标准模糊，导致实践中执法部门和司法机关执法裁量权过大。民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。三是部分法律制度缺失，严重制约民间借贷的良性发展。例如我国缺少对民间借贷的专门立法。不能满足规范和引导民间借贷活动的迫切需要：个人破产法律制度缺位，金融市场主体退出机制不健全；征信法律体系不健全，民间借贷发展缺乏诚信环境。

三、民间借贷法律风险分析

较大的法律风险，一定程度上阻碍了我国民间借贷的规范发展，不能适应促进经济发展的迫切需要。民间借贷面临的法律风险来自公法和私法两个层面。

(一)私法层面

1、意思自治原则受限制，判断标准不一致。民间借贷的发生应基于意思自治原则，这也是其存在的合法理由。所谓意思自治是指民事活动当事人在法律允许范围内享有完全自由，按照自己的意思缔结合同关系，自由处分自己的财产。民间借贷一般是基于当事人之间这种意思自治而发生的，从私法的角度来说，法律没有限制必要。但由于法律法规之间缺乏协调性、统一性和逻辑性。对于同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。例如，虽然《宪法》认可运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，但是符合《民法通则》、《合同法》的民间借贷行为，按照《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》和《贷款通则》就可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔。实践中，不同国家机关对同一案件引用不同的规定，可能作出截然相反的处理，如在惠民吴云水集资事件中，当地法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效。而检察机关却以非法吸收公众存款罪对吴云水进行立案起诉。

2、因违背诚信原则致使民间借贷纠纷不断增加。所谓诚实守信，“其本意是自觉按照市场制度中的互惠性原理办事，在订约时诚实行事，不诈不霸；在订约后，重信用，守契约，不以钻契约空子为能事。”诚实守信原则要求民间借贷从借贷行为的发生到偿还整个过程都要做到诚实、善意，缔结合同、行使权利、履行义务都要遵守法律规定和承诺。诚实守信原则有失灵可能。民间借贷中诚实守信原则失灵主要表现在三个方面，一是由于民间借贷手续简便，有时甚

至仅仅是口头协议，所以在双方约定的借贷期限届满或者出借方要求借贷方返还借款时，双方可能就还款期限、利率，甚至是否曾经发生过借贷产生纠纷。二是由于民间借贷的出借方并没有严格的审查机制，贷款方可能对借款用途、自身经营状况等作虚假陈述。三是在实践中会经常出现一方急需用钱而无融资渠道时，另一方趁机以高利率等方式向对方放贷的行为。人民银行沈阳分行发布的《2007年辽宁省民间借贷调查报告》显示，2007年辽宁省民间借贷年利率高达84％，远远高于银行同类贷款利率的四倍。实践中还有将利息计入本金计算复利或者预先将利息扣除的现象。

3、借贷主体法律意识较差，合同不规范，导致举证难。虽然民间借贷已经开始由关系型合约向契约型合约转变，但还保留有关系型合约的痕迹，这种现象在农村尤为普遍，民间借贷口头约定型和简便订约型还大量存在，即简单靠熟人之间的信任和感情，无需其他任何手续，或者借贷双方仅履行简单手续，用借据或中间人来证明借贷关系。据调查，江西省民间借贷中显示写借条的占65.4％，口头协议没有任何凭据的占22.3％，订立合同的占3.2％，以物抵押的占1.2％，调查中没有做公证的借贷户。据对菏泽市民间借贷纠纷案件调查显示，采用保证、抵押、质押等方式担保的仅占3.7％，导致放贷人权利无法得到有效保障。目前中国农村正经历着由熟人社会向陌生人社会过渡阶段，文化约束力度不断下降，这就导致一方面违约发生率可能上升，另一方面在违约发生时，债权人可能面临举证难的问题。

4、法院对非金融企业之间的借贷行为持否定态度。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的行为应如何处理的批复》规定，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”虽然目前法院审理企业间借贷案件，在判决时所援引的依据各不相同，有的援引《贷款通则》，认为其违反了金融管理法规，有的认为其违反了《合同法》“损害社会公共利益”之规定，还有的认为违反了《民法通则》“违反法律或社会公共利益”的行为无效之规定。但总体来看，法院对企业间的民间借贷是不予认可的。

(二)公法层面的法律风险

1、民间借贷的合法判断标准模糊。民间借贷除因其不够规范而有可能引发金融风险外，还容易滋生违法行为。如容易演变成非法集资、非法吸收公众存款等活动，地下钱庄的跨境外汇交易往往与洗钱犯罪联系紧密等等。《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》严厉禁止非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等非法民间借贷。而合法的民间借贷与非法集资等活动都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业和个人等共同特点。由于法律规定语焉不详，缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法民间借贷的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。

2、可能演变为集资诈骗罪。集资诈骗之所以能够得逞，其原因一是经济发展使居民的收入水平得到很大提高，手中积攒了大量闲散资金，社会上众多闲散资金缺乏合法的投资渠道。二是由于部分银行存在惜贷行为，很多企业在经营中急需资金扩大生产却得不到资金支持。三是集资诈骗者一般利用人缘、地缘、血缘或者其它商业关系创造出假相，误导投资者相信自己对筹资企业的资信、收入状况、还款能力以及一些别的非财务信息等相对比较了解，而集资诈骗中的投资人也会误认为自己具有信息优势。信息不对称导致在实践中出借方可能无法正确判断融资方是否为集资诈骗。目前湘西非法集资事件暴露出的金额高达70亿元。涉及范围广泛，大部分借贷者丧失了对非法集资活动的理性判断。

3、可能触犯非法吸收公众存款罪。“从广义上来讲。实践中许多非法吸收公众存款罪也属于民间借贷，但属于非法的民间借贷，而且达到了触犯国家刑律的程度。”最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》又规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”非法吸收公众存款与正当的民间借贷，二者在主体、表现形式等方面具有较大相似性，实践中可能无法准确区分。例如孙大午“非法吸收公众存款罪”在社会上引起了罪与非罪标准的热烈争议。

四、防范民间借贷法律风险的路径选择

“不论法律规范的形式多么具有正当性，其正当性与合理性最终取决于与现实的吻合程度。任何形式化的规则都必须以事实为基础并回到现实当中去。”基于民间借贷繁荣的原因和自身的风险防范体系，民间借贷有其经济规律的必然性。对民间借贷来说，当前最重要的就是要建立完善民间借贷法律体系，加强引导管理，防范法律风险，优化法律环境，从而规范促进民间借贷的健康发展。

(一)建立完善民间借贷法律制度，规范和引导民间借贷行为

我国应当借鉴多数国家和地区的经验，制定单独的《放贷人条例》，作为规范民间借贷的基础法律，规定放贷人主体资格、业务范围、资金来源、放贷利率上限、健全财务制度和风险控制制度、明确法律责任等方面的内容。建立“金融机构+贷款零售商”模式，将达到一定规模的民间借贷纳入金融监管范畴，进行管理、监测、引导和规范。另外，修改《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》、《担保法》等相应的法律法规，废止《贷款通则》，完善民间借贷主体制度和市场退出制度，以推进和规范我国信贷供给市场体系的建设。

(二)制定正当民间借贷与集资诈骗等违法犯罪行为的区分标准

既要保护引导民间借贷的健康发展。又要对可能与之伴随而生的违法犯罪行为予以打击。区分正当的民间借贷与非法集资行为，应明确如下判断标准：(1)两者目的不同。民间借贷目的是明确的，一般是为了解决生产经营中的急需资金，而非法集资只是借用民间借贷的形式，非法集资者的目的多为非法获利，往往最终演变为非法占有。(2)两种行为的对象不同。民间借贷的对象有特定范围，如亲戚朋友、熟人之间、业务伙伴等等，涉及面一般不超出本地范围；而非法集资是针对不特定公众进行的借贷行为，涉及面往往跨越多个行政区划。(3)两者的资金来源不同。合法的民间借贷以放贷人的白有资金从事借贷活动，非法的借贷资金往往来源于国外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款等。(4)两者受到的保护不同。民间借贷一旦发生纠纷，贷款利率在同期银行利率4倍以内的受到法律保护。而非法集资一旦认定便遭取缔，参与者自担损失。

(三)加快民间借贷征信体系建设

日前，在人民银行和银监会联合下发的《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》中明确提出具备条件的这四类机构可以申请加入企业和个人信用信息基础数据库。将民间借贷纳入征信系统，既有其必要性，也具有了可行性。可将民间借贷机构视同非银行类金融机构纳入征信系统，设立放贷人子系统，向其开放登记、数据报送、查询等功能，对其数据报送、查询使用行为进行监督检查。将参与民间借贷的企业或个人视同放贷人纳入征信系统。由民间借贷主体承担数据报送职责，允许民间借贷联盟作为行业管理者，参与信用信息的采集、查询等方面的管理，并允许其查询使用，这样，就可以把民间借贷双方的信用信息数据一并纳入征信系统，有效扩大征信系统的覆盖面。

(四)加大监测力度

建立制度将民间借贷纳入金融统计监测范围，以减弱民间借贷对宏观金融调控效果的冲击。在目前人民银行已经建立的民间借贷定点监测制度的基础上，根据民间借贷动态，增加监测样本数量，扩大监测范围，提高监测准确性。加强人行、工商、税务等各部门的监管协调机制和监测信息共享机制，全方位做好民间借贷监测。

(五)建立放贷人机构的自律机制，促其健康发展

规范引导民间借贷的健康发展，客观上要求民间借贷机构走出一条自律管理、相对独立积累、自我发展的路。可以参照银行业协会的自律模式，建立民间借贷组织的自律制度。成立由放贷人机构、其他民间借贷者自愿参加的民间借贷行业协会，营造良好的自律氛围，对民间借贷主体进行引导规范，协调、倡导民间借贷主体遵纪守法，顺应、服从国家的宏观调控政策。

(六)加强法律宣传，引导规范民间借贷

要加强对民间借贷法律知识和金融风险知识的宣传，不断增强社会公众的法律意识，树立金融风险意识。引导民间借贷当事人使用书面合同进行融资，按照《合同法》规定明确和完善合同文书内容，有效预防法律风险，减少纠纷的发生。允许放贷人在合理的范围内协商确定借贷利率，实现风险溢价的功能。应当通过主流媒体及各种渠道宣传非法吸收公众存款和非法集资活动的案件，充分揭露非法集资活动的特点、形式和危害性，发挥警示作用，切实增强社会公众投资风险意识和对非法集资活动的抵御能力，引导公众依法理性投资。

责任编辑：代金奎