用人单位与劳动者试用期约定的若干法律问题

张　雨

[摘 要]本文从试用期的形式、无效情形以及试用期当事人单方解除劳动合同应承担的法律责任等方面，对我国现行劳动立法中试用期制度加以研究，以期能够对劳动合同的当事人，尤其是弱势群体劳动者在适用试用期有关法律制度时，能起到一定的帮助作用。

[关键词]试用期 形式 无效 责任

作者简介：张雨（1965-），女，陕西澄城人，陕西警官职业学院副教授，主要研究方向：经济法、劳动法。

试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。试用期的目的在于增进用人单位与职工之间相互考察了解，用人单位考察职工是否符合录用要求条件，而职工则考察用人单位的状况，看工作条件和福利待遇是否和招工承诺一致以及自身与工作岗位是否契合等。基于试用期间相互了解后，双方作出履行或者解除劳动合同的决定。

一、试用期的形式

新《劳动合同法》明确劳动合同应该采用书面形式，该法第10条规定：“建立劳动关系。应当订立书面劳动合同。已建立劳动合同关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动合同自用工之日起建立。”《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立……”因此，当事人订立的试用期条款，作为劳动合同的一部分也应该采用书面形式。

口头形式的试用期约定，可能会加剧用人单位的利用试用期条款侵害劳动者权益。因为，试用期间用人单位和劳动者双方享有平等的解除劳动合同的权利，而用人单位基于其强势地位，在劳动者行使解除权时，可能会否认试用期约定的存在，而劳动者则要承担相应的举证责任，这不利于劳动者权益的保护。

二、试用期条款无效的情形

（一）不符合法律规定的超长试用期超出部分无效

新《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不的超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”因此，试用期条款应符合法律规定，一是试用期条款约定的试用期最长不得超过六个月的最长期限规定；二是试用期长短必须与其劳动合同期限相契合，不得违反法律规定；三是对于以完成一定工作任务为期限或者期限不满三个月的劳动合同不得约定试用期。

本人认为对于超长试用期，只能认定超过法定期限部分无效，如果认定超长的试用期条款全部无效，会导致对双方均不利的结果，若劳动者不符合用人单位的录用条件，则用人单位解除劳动合同则要承担给付经济补偿金的责任，增加了经营成本。

（二）反复约定试用期无效

新《劳动合同法》第19条第2款规定：“用一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该规定将试用期的试用对象限定在一个用人单位初次就业的劳动者。其原因在于试用期作为考察期，前提是基于用人单位和劳动者双方的不了解，如果双方尤其是用人单位对于劳动者的各个方面已经了解时，则试用期就失去了其存在的价值。如果还允许用人单位反复约定试用期，则会纵容用人单位滥用试用期条款侵害劳动者利益。

（三）无劳动合同仅约定试用期的无效

未订立正式劳动合同的而只约定试用期合同的无效。有的用人单位为达到不与劳动者订立劳动合同的目的，仅仅和劳动者约定试用期或者仅仅订立试用期合同，而不与劳动者订立正式的劳动合同。用人单位聘用劳动者不签订劳动合同是违法的，订立劳动合同是约定试用期的前提条件，用人单位与劳动者单独签订试用期合同，其所约定的试用期无效，这个期限应该视为劳动合同的期限。新《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如此规定的原因在于，试用期条款必须符合有关法律关于适用期期限的规定，而试用期期限确立的前提条件是劳动合同的存在。

（四）无工资或者低于最低工资标准的试用无效

新《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不的低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”本条规定了试用期工资的三个限定性标准，即最低工资标准、不得低于本单位同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十。三者中最低工资为底线性标准，是首先必须满足的，而后者只需任意满足一个就可以。而且试用期工资不包括（1）劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金；（2）劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的津贴；（3）劳动者应得的加班费、加点工资。

根据《关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知》（劳动部发［1994］481号）第3条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十的经济补偿金。”第4条规定：“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当与低于部分百分之二十五的经济补偿金。”在试用期期间，如果用人单位有上述行为的，劳动者可以通过向劳动仲裁部门申请仲裁要求用人单位补足低于标准部分的工资以及加班工资，并要求支付惩罚性经济补偿金。

（五）不办理社会保险的试用无效

为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，根据《劳动法》第73条第1款规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”新《劳动合同法》第17条将社会保险列为劳动合同的必备条款，并将用人单位未依法为劳动者交纳社会保险费的，作为劳动者可以即时解除劳动合同的条件之一。用人单位以试用期为由要求试用合格后再办理社会保险，是违反法律规定的。

三、试用期内单方解除劳动合同的法律责任

由于对于试用期性质的理解不准确，导致试用期内可无条件解除合同的意识较为普遍。因此，有人认为劳动法设立试用期的目的，就在于给予双方一个相互考察的期限，虽然劳动合同已经生效，但是任何一方因不满意对方而解除劳动合同，都不承担法律责任。本人认为，尽管试用期内当事人双方享有法定的解除权，但当其单方解除合同时，并非都能必然免除其法律责任。

（一）劳动者试用期内单方解除劳动合同的法律责任

虽然法律赋予劳动者在试用期可以单方解除劳动合同，只要提前三天通知用人单位即可，但并不是说劳动者在试用期内任何情况下的解除都可以免责。《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条款也严格届定了劳动者在劳动合同履行期间（包括试用期）解除合同可能承担责任的法定情形。

（二）用人单位试用期内单方解除劳动合同的法律责任

1．用人单位试用期内可以单方解除劳动合同的情形

《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。”《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的······”上述规定赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利，即其解除权必须是因《劳动合同法》第39条以及第40条第一项、第二项规定情形发生时方可行使，否则，用人单位就要按《劳动合同法》第48条之规定承担相应的赔偿责任。

2．用人单位试用期内不可以单方解除劳动合同的情形

用人单位在试用期间，劳动者患病或非因公负伤在医疗期内、工伤或女职工“三期”等，用人单位不可以单独以此为由，认为其不符合录用条件而解除劳动合同。原因如下：

第一，新《劳动合同法》第42条明确规定：“在下列情形下： 1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6、法律、行政法规规定的其他情形，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同。”该条规定是对劳动者患病或非因公负伤在医疗期内、工伤或女职工“三期”时的特殊保护的规定，用人单位试用期的解除权是基于合同产生的，而对于劳动者的特殊保护却是法定的，所以有上述情形出现时，用人单位不可以单方解除劳动合同。第二，从《劳动合同法》第39条规定来看，第39条是关于过错解雇的规定，是在劳动者存在过错的情形下，用人单位可以即时解雇劳动者，但是在第42条规定的情形下，劳动者毫无过错可言，所以用人单位不可以单方解除劳动合同。第三，从相关法律规定来看，因公负伤致残后，用人单位也不能单方解除劳动合同，而应该根据伤残等级来确立其相应的赔偿责任。劳动合同是否能够解除，只有劳动者享有决定权。

所以，如果用人单位违反《劳动合同法》第42条规定单方解除劳动合同，也应按《劳动合同法》第48条及其它法律法规（《女职工劳动保护规定》、《工伤保险条例》等）之规定承担相应法律责任。

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