科举偏科及其对古代司法影响研究

2009-02-25马建红

西北农林科技大学学报(社会科学版) 2009年1期

马建红

摘要：科举制是中国古代以分“科”举人为特征的一种官吏选拔制度，然而，由于长期以来受儒家贤能治国、精英统治思想的影响及官府有意识的引导，致使人们从科举创制以来就产生了偏重进士科的“偏科”现象，在进士科一科独重的阴影下，主要以选拔法律人才为主的明法科逐渐式微且终被废除。中国古代行政与司法不分的体制，决定了通过科举选拔的官吏在日常工作中要承担重要的司法职能，而科举的偏科取士则加剧了古代司法实践中以儒家经义代替法律的倾向，造成了司法官员法律素质普遍低下，在清代则几乎完全由刑名幕友把持司法的局面。在司法与行政相分离、法律与道德有分殊的当代，“偏科”则为选拔和造就一支高素质的法官队伍所必需，只是“偏”的方向已侧重于应试者对专门法律知识和技能的掌握，而这也是司法考试日益成为法律人的“抡才大典”的重要原因。

关键词：科举“偏科”；明法科；古代司法

中图分类号：D929文献标识码：A 文章编号：1009－9107（2009）01－0125－06

科举制作为中国古代一种主要的官吏选拔制度，由于所选之官既主掌行政，也兼理司法，所以从这个意义上说，科举制也是一项遴选司法官吏的制度。科举制虽以分“科”举人为要义，但在后世的迁转流变中，基于统治者选士时对道德的侧重及官府任官时的导向，使得士人越来越偏重于进士科，而包括“明法科”在内的其他诸科则日渐式微，终于造成了进士科“一科独大”的局面。科举的这种“偏科”现象，严重影响了古代司法官员的法律素质，致使有清一代不得不主要依靠刑名幕友来维持日常的断狱理讼工作，在一定程度上加剧了司法的冤滥和社会的不公。本文拟从科举制“偏科”及明法科式微的现象入手，剖析其背后的原因及对中国古代司法的影响，以期对我国当代司法从业人员的选拔、任用，并最终为造就高素质的法官队伍提供有益的借鉴。

一、科举制的“偏科”与明法科的式微

科举之本义在于分科举人，设科举士，“科举之作为一种取士制度，应作如下界定：设进士、明经、制科等科招考，……招考面向全国开放，不限财产、门第，原则上允许平民或官员‘投牒自举报考；地方与中央定期、定点举行二级以上考试，命题统一，‘以文取士。”［1］自隋唐开其端的科举取士，打破了以往察举征辟等选官制度中对出身、地位、财产的限制，使几乎所有读书人均可自行报名参加，而且允许学生按照自身的专业特长分“科”报考，在经过严格的考试后，录取与否，完全决定于考场文章的优劣，“一切以程文为去留”。［2］所以，科举制实际上就是一种设科考试以选拔官吏的制度。不过，设“科”虽是这一官吏铨选制度的特色，但在整个科举制度的递嬗演变中，却由于官府总体取士方向的导引作用，使科举制始终存在着重视进士而轻忽其他诸科的“偏科”现象，而包括专门选拔法律人才的“明法科”在内的各科则日渐式微并终被废除。本文所谓的“偏科”，类似于我们今天学生偏重文科或理科的说法，只是古代的“偏科”意谓偏重进士科之意。

“分科”是科举制的主要特征之一。从史料上看，唐代的科举有很多名目，除常科和制科的大分类外，还划分出各种细目，如仅在常科中，就有秀才、明经、俊士、进士、明法、明字、明算等科。其中的明法科为法律科，通过对律、令的考试，以选拔专门的司法人才。这些科目的设置，表明统治者的原意在于为政府选拔各种类型的专门人才，这一点，从唐太宗李世民的“天下英雄，入吾彀中”的自得心态，也可看出他通过科举网罗天下英才的期望和野心。然而，唐代的科举考试虽设有如此众多的科目，但包括明法科在内的诸科并“不为时人所重视”，当时士人所重唯进士、明经二科，特别是进士科，“缙绅虽位及人臣，不由进士者，终不为美。”［3］唐代规定在科举考试通过后，只是取得了做官的资格，只有在经过吏部的铨试后，才能被正式委派官职。吏部的铨试标准包括“身”、“言”、“书”、“判”，其中写“判词”是最重要的，即主要由主考官设定两条案例，应试者写出判决词，以测试其从政的能力。这一点似乎有利于明法科的中式者。其实不然，由于案例情节简单，判词也大抵在三、四百字以内，判词的优劣完全在于典故的引用和文章的华采，故仍然是进士出身的占优势，所以进士科在一开始就独占鳌头，成为最吸引人的科目。相比之下，由于录取人数少，所任官职地位低下，明法科等即不被士人所青睐。这样，偏重进士科的“偏科”现象在唐代即已初露端倪。

宋朝科举考试的科目也很多，据《宋史•选举制》记载，“宋初承唐制，贡举虽广，而莫重于进士、制科。”人们偏重进士科的现象一仍其旧。明法科虽然也在考取功名后便有了做官的资格，但对士人仍缺乏足够的吸引力。因为明经、进士诸科合格者大多可充任地方行政司法长官，而明法科及第者一般只被差遣为地方州、县的司、判、簿、尉等佐官。不过，由于自太宗时起就倡导“经生明法，法吏通经”［4］，所以终宋一世，“明法科”相沿不断。在宋仁宗时期，由范仲淹主持的庆历新政，为了考察举子们的真才实学，主张在明法科的考试中，通过案例，测试考生断案是否允当，“合律令法意、文理优者为上等。”［5］强调考生应具备治理国家的能力，对选拔治国之才起到了积极的作用。在宋神宗熙宁二年（公元1069年），以王安石为参知政事，又进行了一次较大规模的变法运动，增设新科明法，考试内容则为律令、刑统大义和断案三项，凡是没有考中进士的都可以投考，考试合格者“始出官”，充任司法官吏。此后又规定，凡已参加进士和诸科考试被录取者，必须再参加律令大义或断案考试，合格者才可委派官职，“进士及第自第一人以下注官并先试律令、大义、断案”，［6］其后出官试法虽有废置，但律义仍是出官必考的科目。而经“明法科”考试合格者，其名次则在及第进士之上，以示褒奖。这些举措，提高了“明法科”在科举考试中的地位，也提高了官吏及民众对律令的重视程度。“昔日刑法者，世皆指为俗吏”，“旧明法最为下科”，“律学在六学之一，后来缙绅多耻此学，旧明法科徒诵其文，罕通其意，近补官必聚而试之，有以见恤刑意。”［7］当然，王安石变法最终以失败告终，而律令考试的内容也终被取消。从总体上看，宋代，尤其是王安石变法期间，则是科考选官与法律内容相结合的蜜月期，也是新科明法的全盛期。选拔官吏要注重其对法律的了解，考察其法律的素养，并通过科举考试以强化这一观念，这在中国历史上是绝无仅有的。

元朝统治者规定科举考试的科目和内容，“将律赋省题诗小义等都不用，止存留诏诰章表，专立德行明经科；明经内，‘四书、‘五经以程氏、朱晦庵注解为主。”［8］其目的在于提倡经学，以改变“天下习儒者少，而由刀笔吏得官者多”的局面，所以，在元代不仅明法科被废，而且唐代对应试者试“判”，宋代试之以“律”的做法也均被取消。蒙元政权不仅终结了明法科等诸科，而且由其开创的以程朱理学为标准的经义取士制度，更加剧了科举考试中的偏科现象。

明清两代，科举制的“偏科”取士达到了顶峰。明代的科目，“沿唐、宋之旧，而稍变其试士之法，专取四子书及《易》《书》《诗》《春秋》《礼记》五经命题试士。”［9］清代的“科目取士，承明制用八股文”，其命题、考试、录取“悉仍明旧称也”。［10］虽谓“科”举，但在诸科中，惟以进士为独尊，尤其在明代后期及整个清代，进士垄断了几乎所有高级官职，据《明史•选举志》记载，“京官六部主事、中书、行人、评事、博士，外官知州、推官、知县，由进士选”。元代即已取消的明法科，明清时期也未恢复。明清时期已不是“偏科”，只能说是单科选士了。

从上述分析中我们可以看出，科举制的原初意义虽在于设“科”举士，意在选拔任用具有各种专长的人才，然而，从隋唐开其端时，科举就已呈现出明显的“偏科”情形，明经尤其是进士科对士人的吸引，是其他诸科无法望其项背的；随着科举制度在后世的发展和完善，这种偏科情形不仅没有缓解，反而越来越严重，终至于出现进士科一科独重的局面。明法科虽在宋代有过一时之盛，但即使在其最辉煌的时候，也并未获得人们真正的青睐；元明清三代时期，则在以儒家经义为主要考试内容的一揽子选官制度中，明法科最终难逃被废的命运，而需要有专业法律知识才能完成其工作的司法官吏的铨选，也终于凐没在经学性理之中。这种分科但又偏科的科举取士制度，不仅没有使各种治国之才脱颖而出，反而成为以经义等教条钳制和扼杀人才的桎梏，这可能也是创制者所始料未及的。

二、科举“偏科”与明法科式微的原因

科举“偏科”现象的出现，既有官府选士时的直接的导向作用，也有古代社会倡导贤能治国、精英统治而非专家行政的政治文化背景，在这样的大前提下，随着德主刑辅观念的渗透及法律的日益儒家化，也自然导致了进士科高歌猛进、专门选拔法律人才的明法科的式微及最终被废的结局。

从上文对科举发展史上“偏科”现象的梳理中，我们已能隐约看出其背后的主要推手，正是官府选士任官时对进士、明经科等及第士人的毫不掩饰的重用，这种官府有意识的导引，其结果必然造成士人有意识的追逐。唐代科举考试虽然设有十几个科目，但唯独进士科的竞争最为激烈，士人对其趋之若鹜，原因就在于“进士出身位及人臣者所在多有”，同时进士科确实“拔取了许多著名的才学之士”。［11］虽然同样是参加科考，不过由于进士科出身者日益成为中高层官员的主流，士人的选择和取舍自然也会日益趋重于此。官府的偏科取士，必然会导致士人的偏科应试。到了北宋时期，虽有提高明法科地位及任官和晋升中“加试”法律内容的举措，但进士科对读书人的吸引力丝毫未减，这与朝廷录取人数的比例有关。据史料记载，北宋共取进士18 546名，而诸科只有12 348名，这样的录取比例，再加上进士科出身者所任官职的高层次，迫使士人在进行必要的利益权衡后，其取舍当会更偏重于获利更为丰厚的进士科。而古代“人存政举，人亡政息”的人治特点，也决定了在范仲淹、王安石变法失败后，没有了皇权的支撑，新科明法的式微也就势所必然。在元代，即便是处于古代科举制发展的相对中落的时期，进士仍受到官府的器重，而为避免“由刀笔吏得官者多”的情况，则干脆废掉了明法科，使其从此一蹶不振，再没有重见天日的机会。明清时的进士独尊，也与官府在任官过程中的引导有关，因为到明中叶以后，“非进士不入翰林，非翰林不入内阁，南北礼部尚书、侍郎及吏部右侍郎，非翰林不任”的模式已经固定化，并一直延续到清朝的覆亡。在中国古代，“为知识而知识”的人可谓凤毛麟角，读书人更直接的目的是“学而优则仕”，所以功名背后的权位、声望、荣誉及财富，是人们的关切的重心，而进士科既然提供的权位和声望更高、荣誉和财富更优越，那么“偏科”士风的形成也就很自然了。

如果说科举偏科的现象直接缘于官府有意识的导引的话，那么儒家思想中贤能治国、精英统治的观念，则构成了影响科举考试中偏重进士科的深层次的文化背景。我们知道，儒家是典型的人治论者，孔子强调“为政在人”，孟子则直接提出了“惟仁者宜在高位”的主张，其逻辑运思的方式，就是认为只要有仁人、贤能之士主政，定会产生上行下效的政治效应，达到官吏身正而令行的目的，只要依靠官吏的德行，治国平天下即可“运之掌上”，至于为官者的行政智慧和专业技能，则考虑甚少。因此，古代的职官构成中，虽也有吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部等的分划，但各种官吏之间的资格要求并无太大区别，而且不惟如此，“我国传统社会无所谓立法、行政、司法权力之划分，政府解决纠纷、惩罚犯罪的职能不过是其对于整个社会事务进行统治的一部分内容而已。”［12］无论是从事财政、税收等经济管理，还是负责教育、文化事业的发展，也不管是兴修水利、工程营造，还是断狱理讼、分配权利义务，都只求从事者品行高洁、堪称贤能即可，而有关治国平天下的细节、技术等则无关紧要，用黄仁宇先生的话说，就是“各人行动全凭儒家简单粗浅而又无法固定的原则所限制”，［13］无法实行“数目字上的管理”。在此政治文化背景下，当一个人的贤能德行这些“主观”东西无法考评的时候，就只能借助于科举考试中应试者对儒家经典的了解和掌握的测试，而进士科正是一种考核标准与考核内容的“量化”或“客观化”。因此，注重专业技能测评的诸科被逐渐淡化，蕴涵品行考核的进士科日益趋重，则成为这种大环境的必然产物。

通过科举考试选拔的官吏，在日常公务中要执行很重要的司法职能，但在选拔过程中偏重进士科、弱化甚至最终废除了明法科的做法，却并未引起历代统治者和“以天下为己任”的读书人的过分担忧，究其原因，一方面与从汉以来确立的“德主刑辅”的治国方略有关，认为治国中应以教化为主要手段，以法律制裁为辅助手段；另一方面，又与古代法律本身的特点有关。因为从汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”起，法律的儒家化即已开始，不仅在成文法典中逐渐渗入礼的内容，而且在司法审判的实践中也开始直接引用儒家的经义作为判决的依据，董仲舒的《春秋》决狱，正式开启了司法活动儒家化的先河。从此以后，以儒家思想有系统地修改法律，并由儒生来注释法律，以伦理学说议决案件，就成为中华法系发展的主脉。［14］法律的儒家化，“是儒家所倡导的礼的精神和有时是礼的具体规范，被直接写入法典，与法律融合于一。”［15］曹魏时的“八议”入律，晋律中确定的“准五服以制罪”原则，北齐律中根据三纲五常确立的“重罪十条”，直至唐律的“一准乎礼”，最终完成了礼律的全面融合。从唐宋以降，儒家思想成为立法、司法的指导原则，法律只不过是封建道德伦理规范的条文化。违礼的行为要受到法律的制裁，儒家的学说和经义也以法律为后盾而得以传播。在儒家思想的法律化过程中，科举制起了不可或缺的连结与强化作用。因为从隋唐兴起并在宋元明清时日臻完备的科举制，其实质就是一种“以考察对于儒家知识和观念的了解作为选择标准的选官制度”。［16］在承平时代，科举考试是人们进入上流社会的正途，而考试内容虽时有变化，但儒家的学说经义则始终贯穿其中，所以对儒学的了解，几乎成为人们改变现有生活方式的唯一途径。为官之后，尽管有大部分工作是处理专业性极强的法律事务，然而，由于断狱理讼也以实践儒家的信条为依归，所以人们并不认为在科举考试和官吏的任用方面存在激烈的冲突。科举中的“偏科”恰恰使法律的儒家化得到落实，同时也是明法科日渐式微并最终被废，却没有引起社会不安的根本原因。

三、科举“偏科”对古代司法的影响

上文的分析虽然可以解释科举偏科与明法科式微的原因，但法律毕竟有其自身的特性和作用的范围，“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。”法律是人们的行为规范，是判断是非曲直、罪与非罪的尺度，而儒家经义更关注人们的道德层面，显然，经义不能代替法律，经书也不能直接作为法典。然而，由于科举制主要以士人掌握儒家学说和经义的程度为入仕标准，忽略人们对律典的掌握，这就必然对中国古代司法实践产生一定的影响。

首先，科举的“偏科”取士，加剧了司法实践中以儒家经义代替法律的倾向。历代统治者虽然要求法官在审理案件时要严格依法审断，严禁“不直”（入人罪）或“纵囚”（出人罪），在法无明文规定，需要援引比附时，还必须“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”似乎可以得出结论，认为古代法官们办案时是严格依照律例条文进行的。其实不然，在司法实践中，司法官吏经常会撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源进行判决。因为人们相信，如果依着法律规定的一般审判方法，只能解决个别纠纷，而按照儒家伦理亲情大义审断，则可以起到敦化风俗的作用，“那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。”［17］执法原情，人们不仅不以为忤，反而认为天经地义。造成此种情形的原因固然很多，但与我国古代对官吏角色的定位和选官的方式有着密不可分的关系。我们习惯于把作为朝廷命官的州县官称为父母官，他们集行政与司法职能于一身，不仅要“为官一任，造福一方”，而且还要担负教化百姓的责任，即使在断狱理讼的过程中，也应当以“正名分，厚风俗为主”。所以只要懂得人伦大义，就可以做一个受民众爱戴的清官廉吏。科举选官的方式，使儒家的经义与伦理学说在人们生活中的重要性得到了强化。由于科举制严重的“偏科”取士，使人们在为官前后，所接受的训练都是儒家的经典，对法律则从未将其作为一种专门的学问加以学习和研究，甚至把法律视为等而下之的东西。在法律判决的理由中，法律条文的引用成为例外，而在伦理方面对当事人的说教和训诫却成常例。另外，由于科举考试曾以诗赋为内容或要求作试帖诗，所以必使士人在文采、用典、对仗、节奏等方面下工夫。这样就使古代司法判决或判词极具文学色彩而欠法理的分析和阐释，因此我们经常会在文学作品中读到一些优美的判词，比如《醒世恒言•乔太守乱点鸳鸯谱》就是脍炙人口的千古名篇。［18］

这类判词虽然引经据典，文词华美，却不利于对法律规则和法律概念的阐述。可以说，中国传统法律文化本身的礼法合流特点，经由科举选官制中偏重进士科的强化，使古代司法实践中加剧了以儒家经义取代法律的倾向，司法仅被作为维护礼治秩序和实现官府行政管理职能的工具。可以说，科举的偏科取士是儒家思想法律化过程中起中坚作用的制度性力量。

其次，科举“偏科”是导致官员法律素质普遍低下的重要原因。我国古代从宋代开始，在地方上即由知县亲自坐堂问案，不过此时尚有佐贰官可以“受接民讼”。明代知府设推官，知州设判官，布政使设理问，各省派有巡按专司审判事务。［19］到了清代，司法审判完全由地方各级长官亲自负责，从勘察现场、检验尸伤、指挥侦察到受理呈词、审讯口供、作出判决，均由正印官处理。“作为一县之长，县令在执行其司法功能时，他是万能的，既是案情调查员，又是检察官、被告辩护人，还是法官和陪审员。”［20］除了这些与司法有关的职责外，地方官还要承担各种繁杂的事务性工作。而担当如此重任的官吏并没有接受过专门的法律教育和法律训练。此种局面的形成，与科举选官中的偏科选仕不无关系。“地方行政主官，尤其州县亲民之官，在科举盛行时代，皆以制艺帖括取士，士不经科举，即无从进身。当未仕之时，士之所务，类只制艺帖括，而于管理人民之政治多未究心，至于国家之法律，更无从探讨，一旦身膺民社，日与民人接触，即日与法律为缘，即未习于平时，自难应付于临事。”［21］科举的“偏科”取士直接影响了士人学风，人们崇经轻法，竟日潜心于义理性命、考据训诂，不屑于研习法律，以律学为“小道”，视法吏为鄙职。清代的法律教育中，官学中唯一与法律有关的教材是《御制律学渊源》，学生在书本上接触不到法律，在实践中也没有任何这样的机会。入仕之后，官吏不重实务，不懂法律，有的甚至连《大清律例》都从未读过。“所以说官员法律素质先天不足应归咎于以八股制艺取士的科举制度。” ［22］20不懂法、不知法的人却要被委以司法的责任，必然会造成司法的腐败与黑暗，所以有清一代州县长官胡乱审理案件，借繁冗的律例弄法愚民，凭贿赂的多少出入人罪，以致黑白颠倒，是非不分，造成了大量的冤假错案。而科举制的“导向”，是造成古代尤其是清代地方官员法律素质低下的重要原因。

最后，科举选官的“偏科”现象，造成了清代由刑名幕友把持司法的局面。在清代，由于地方官法律素质普遍低下，行政审判任务又极繁重，致使在司法实践中不得不主要依靠刑名幕友来维持局面。清代的刑名幕友专责狱讼，协理司法，其主要任务有“拟批呈词”、“酌定审期，传集两造和人证”、“幕后参与庭讯”、“制作司法公文”及“审核驳诘案件”。［22］41-72完全可以说他们是没有官职的职业司法官。一方面，科举制度使满清政府的正常运作必须依靠刑名幕友，另一方面，刑名幕友的职业也为科举落第者提供了一条出路。科举制作为一种竞争激烈的选拔性考试，能够走过这座独木桥，登上“龙门”者毕竟是少数，而“名落孙山”则更可能是他们数年寒窗苦读的必然结果。清代科举考试竞争的激烈程度更甚，对于绝大多数考生来说，考取功名是犹如上天揽月的事情，而现实的生计问题又必须解决，读书人缺乏其他的谋生手段和技能，于是习幕、入幕就成为一个等而下之的选择。“恰恰幕业使读书人学有所用，既能发挥自己的聪明才智，又能满足其身在官场的虚荣心，同时还有比较丰厚的束修可以维持家庭的生活。”［22］125前面我们虽然讨论过，古代法律的儒家化特色使官吏只要对伦理经义有足够的了解，就可以在审断中作出大致不差的裁判，然而，毕竟每一场诉讼、每一个案件的判决都必须依据法律或成例作出，而这些律例又是大多数州县官所不熟悉的，这就迫使州县官在审理判决中必须听取刑名幕友这些法律“专家”的意见和建议。当然，刑名幕友并不直接作出判决，在州县官和他的幕友之间也存在着分工，他们依照法定的和习惯的程序在司法活动中各自扮演着自己的角色，“一般来讲，州县官主持庭审、决定缉捕、审讯罪嫌、宣布判决、决定和实施刑罚、主持验尸及其他调查；幕友阅览法律资料案卷、起草官批，准备案情摘要、拟写上呈报告并给州县官提出法律上的建议。”州县官仅仅关注与司法程序和审判有关的法律及他经常适用的部分法律，几乎不得不完全依赖幕友以履行司法职责。［23］这就为刑名幕友擅取和操纵司法审判事务提供了方便。在现实生活中，幕友深文周纳、严刑峻法、陷害无辜的事情屡有发生，而幕风的败坏则加重了吏治和司法的腐败。这一切的发生，都与科举选官中的偏科现象有着千丝万缕的联系。

四、余论

历千年之久的科举制度，以平等竞争的机制和分科举人的最初设计，使门第不高的普通士人可以凭自己的真才实学通过考试以跻身仕途，参加到各级政府之中，也使政府可以有效地笼络读书人，为朝廷选拔各类人才，科举制度的这一积极作用是不容抹杀的。不过，从司法的角度看，由于科举选仕一直以来存在的“偏科”倾向，加剧了司法对行政的依附，在古代中国长期不能形成独立的职业法律人团体，致使治国理事之才匮乏，断狱理讼之官不懂律法，幕友胥吏上下其手，冤狱丛生。在晚清新政时期，科举制度终因其种种弊端而遭致人们的质疑，在改革的声浪中，废除科举也就成为“历史的必然”。然而，科举选官制虽有明显的弊病，但与曾经存在过的察举征辟等制度相比，它又以其客观公正的特征，成为了弊端最少也最受人们认可的制度。科举制度废除一百年来，历经各种类型政权对各种选官方法的试验，我们最终发现，通过考试选拔文官依旧是一个不错的选择。如今，每年举行的国家公务员考试使大批学有专长的人进入政府，担当起处理日常政务的责任。伴随着现代行政与司法的分离，也使司法从业人员的选拔从行政序列中剥离出来，科举制的“偏科”正可作用于当今的司法考试上，只是我们已不再“偏重于”高蹈的玄虚的道德说教，而是更偏重于实实在在的法律专业知识和技能的考核。这种与古代科举制反向的“偏科”，正是打造一支恪守法律职业伦理、深谙法治精髓、熟悉法律业务的高素质的法官队伍的关键所在，而这也是每年的司法考试正日益成为法律人的“抡才大典”的重要原因。

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