国际私法中的弱者利益保护

张龙飞

摘要 国际私法弱者保护原则作为国际私法的一项原则,其作用和价值日趋重大。现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。人文关怀是人文精神的集中体现,而人文精神是国际私法的永恒主题,国际私法的构建应贯穿人文精神。现代国际私法对弱者的人文关怀不但表现在有利原则、强制性规范和公共秩序保留等原则和制度层面,而且还反映在具体的法律适用规范之中。本文结合弱者保护原则在国际私法中的起源、体现,以及各国在对其认识、定位过程中存在的问题,试图将国际私法中的弱者保护原则进行剖析,并从中得出一些完善国际私法弱者保护方面立法的启示。

关键词 人文 国际私法 实质公平

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-323-02

弱者利益保护原则原本是内国民商法的一项基本原则,随着近代民法向现代民法的转变,各国实体法加大了对弱者利益保护的力度。与此相一致,当今的国际私法的各个方面也已涉及弱者利益保护,尽管大多停留在理念的层次上,但其作为国际私法一项原则,已被各国国际私法所接受,并在立法中有所体现。

在本世纪30年美国国际私法学者凯弗斯倡导“规则选择”和“结果选择”方法之后,人文关怀和实质公平的价值取向已经成为指导国际私法中法律选择的一种重要原则,是立法者制订国际私法规则和法官处理涉外民商事案件的重要考虑因素,这一点在弱者利益保护方面表现得最为突出。人文关怀与国际私法中弱者利益保护这一命题,既是对国际私法的理论审视,是对国际私法的本源思考,也是对国际私法的终极关怀。对国际私法的应然性考察,使我们更加关心国际私法的内在精神,能够突破其作为具体部门法的局限,放眼更为广阔的理性世界。近年来,我国国际私法研究取得了重大发展,“对国际私法的某些基本理论问题的研究取得了较大的突破”。①从人文关怀的视角对国际私法中的弱者利益保护进行研究,有利于推动我国国际私法理论学说的进一步发展。

一、国际私法维度中“弱者”的内涵及法律特征

本文拟将探讨的是国际私法弱者保护原则,笔者认为在此有必要先对弱者这一前提性概念的内涵及法律特征进行探讨,且如何界定国际私法中的弱者,是探讨国际私法对弱者保护的重要问题。与经济学、社会学中的弱者定义不同的是,国际私法维度中的弱者界定为:涉外民商事关系中处于弱势地位和不利地位的当事人。这种不利可体现在当事人的经济地位方面,也可体现在当事人的知识、技能、技术和信息方面。具体的说,至少可以包括市场经济中的消费者,雇佣关系中的雇员,收养关系中的被收养人,监护关系中的被监护人,侵权关系中的被害人等。也正是这些人需要受到国际私法的特殊关注和保护。

尽管弱者产生的原因不同,但他们有共同的法律特征②。主要包括:第一,弱者身份的相对性与多重性。强者与弱者之分是相对于对方当事人而言的;现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份,如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在。第二,弱者身份的变动性。这种变动性是说明要辩证地看待问题,也说明弱者的存在与很多因素有关。随着各种因素的变化,弱者的地位也会发生变化。第三,弱者身份的法定性与独立性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定,而且弱者的弱主现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现。

现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则,弱者身份的提出,是这种一般原则的例外。这种例外的产生并在法律规范中得以体现,是人类文明高度发展的结果。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像,是法律规范人性化的反映。国际私法对弱者保护,是国际私法人文关怀的重要体现。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护,体现社会实质公平。以校正这种不公平现象为功能之一的国际私法法律适用规则的确立③,可以有效防止社会财富的不公平分配甚至浪费,这是国际私法进步的必然趋势。

二、人文精神是国际私法的永恒主题

作为一种学说形态的国际私法,萌芽于12世纪的意大利地中海沿岸。巴托鲁斯在13世纪形成的“法则区别说”则是国际私法最初的理论形态。直到19世纪中叶,实证主义开始渗透到包含国际私法在内的法学的各个分支学科。但在传统国际私法中,专门保护弱者利益的冲突规则缺少生长的土壤,弱者保护原则也就不可能在这一时期出现。进入20世纪初期,随着法理学与法哲学的演进,国际私法极大影响,以萨维尼“法律关系本座说”为指导的冲突规范缺乏人文关怀是人文精神的集中体现,而现代人文精神的核心是人性的张扬,是人的尊严与尊重的捍卫,是人的自由与解放。人文精神是国际私法的永恒的主题。缺乏人文精神的国际私法,注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良;相应忽视人文精神的国际私法,无论它的完善程度如何,却注定要违背人类追求国际私法的初衷。

国际私法的终极关怀是人的自由。许多社会学家认为,人类社会的发展进步最根本的动因是为了人的需要。社会发展依赖于人的需要,法就是人的需要的产物。④理性主义对国际私法主义的影响最为深远,不仅表现在理性是国际私法的固有内涵,而且还表现在理性追求是国际私法始终如一的关怀。然而,支持国际私法形成的理性精神却不是偶然自生的,它是西方人文精神在长期积淀中派生的精神分支,是人文精神的核心内容之一。

三、现代国际私法人文关怀在弱者保护中的精髓是实质公平

公平是人文关怀的第一需要,是法律所追求的重要价值之一,是法治的基本精神宗旨和目的要素。以市民社会为基础的私法领域,奉行人之生而平等的法律格言。英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”。考察晚近的私法发展,不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下,还涌动着一股要求突破人格局限,倡导弱者保护的潮流,并且这种趋势日益增强,势不可挡,现在已经迅速渗透到各国私法立法中。根据罗尔斯在其《正义论》中所划分的形式正义和实质正义标准,我们可以将公平区分为形式公平和实质公平。实质公平与形式公平不同,它是指社会范围内实质性、社会性的公平或正义,是一种追求最大多数社会成员的福祉的公平观,强调针对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。

国际私法与公平有着天然的联系,公平是国际私法的逻辑前提,国际私法是公平的客观要之中。国际私法的原则和制度基础应该以人为本,体现人的本质,满足人的需要,关怀人的未来,使国际私法充满人情味,而不是僵硬的规范与说教。

(一)“有利原则”与国际私法对弱者保护的人文关怀

“有利原则”是指适用于有利弱者的法律,它是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具。“有利于消费者”、“有利于受害者”等立法规定已随处可见。这种立法模式应该说受到了柯里的“政府利益分析说”和凯弗斯提出的“优先原则”的影响。因为“有利原则”就是一个扶弱抑强的利益平衡原则,实际上借用了柯里的利益分析方法。⑤另外,“有利原则”也切合凯弗斯在“优先原则”中提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张,即弱者方利益为优先结果。

如果说,“有利原则”反映了国际私法从近代到现代的发展轨迹,它是一个从机械性到灵活性的渐进过程⑥,那么,最密切联系原则实质上是“有利原则”的细化,“有利原则”虽然在理论上说,其法律选择的空间范围比较宽广,但是在实际操作中,仍然需要通过具体的连接因素,在“与案件有关”的诸多国家的法律中选择一个有利于弱者的法律,包括法院地的相关政策、正当期望的保护、特定领域法律的基本政策这三种因素,是与“有利原则”相衔接的,都可以在不同程度上接纳特定案件中保护弱者的诉求。“有利原则”的倡导和在国际私法中的逐步推广运用,为国际民商事案件中弱者保护自身权利提供了制度性保障和便利的途径。法官在运用该原则时,不能不考虑弱者保护的时代潮流。有利原理能更好地适应司法审判的需要,法官可以按人文关怀的价值取向对弱者保护作出更为灵活的解释。

(二)直接适用强制性规范使弱者利益保护的人文关怀更加直接和有力

传统的国际私法规范大多为任意性规范。但是近年来,却有越来越多的国家以特别法、强行法、禁止性规范或其他方式规定涉外消费关系必须适用本国法的倾向,从而排斥外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现,是“国家化”的倾向⑦。由法国学者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接适用的法”为基础的法律直接适用理论,为保护弱者提供国际私法上的理论空间。中国国际私法学,根据法律直接适用理论,一些国家法律规定,在当事人未做有效的法律选择时,或尽管当事人已做出法律选择,但只要满足了一定条件,其内国法中的强制性规定就应予以直接适用。强制性规范是从积极的方面排除外国法的适用。强制性规范的产生和日益完善,对于强化弱者利益保护,尤其是消费者利益保护,具有重要的意义,它同时也丰富和发展了国际私法的内容和体系,对国际私法在新的历史条件下的不断自我完善起到了积极的作用。强制性规范与冲突规范的有机结合,为现代国际私法提供了多样化的方法和调整手段,使国际私法在保护弱者利益方面具有更大的可选择性。

四、加强国际私法中对弱者的保护对我国立法的启示

在涉外民事关系中,双方当事人由于所处的地位不同,往往出现权利义务不对等的情况,使弱者的合法权益受到损害。现代国际私法将保护弱者作为重要的价值取向和基本原则⑧,保护弱者利益作为国际私法所追求的价值,蕴含着许许多多的具体内容,将这许许多多的内容体现于国际私法规范之中,成为国际私法法律适用规范的一种内容,这个过程即保护弱者利益的“法律化”过程。

在法律中强调对弱者权益的保护应该是现代法治的基本理念之一,我国对弱者保护的国际私法还存在立法过于粗陋,立法层次不高等问题,亟待完善。因此,在我国法律未来的修订中应进行完善和改进,进一步加快保护弱者冲突规范立法的步伐,不断缩小与国际先进立法的差距。

注释:

①谭岳奇.从形式正义到实质正义-现代国际私法的价值转换和发展取向思考.中国国际私法与比较法年刊(第二卷).北京:法律出版社.1999.

②吕岩峰.中国国际私法研究的五年回顾与前瞻.正义网.

③周永坤.法学方法理念的革新.胡玉鸿.法学方法论导论:序言.济南:山东人民出版社.2002.

④刘楠.论公、私法二元结构与中国市场经济.民商法论丛:第4卷.北京:法律出版社.1996.

⑤汪太贤.论法治的人文情结.西南民族学院学报:哲社版.1999(6).

⑥⑦卓泽渊.法的价值论.北京:法律出版社.1999.

⑧田园.保护弱者原则对国际私法基本制度的影响.中国国际私法与比较法年刊:第四卷.北京:法律出版社.2001.

参考文献:

[1]姚建宗.法治的人文关怀.华东政法学院学报.2000(3).