暗合潜规则的洋贿赂

辛安疆

贿赂是世界性难题,

“洋贿赂”让各国都头疼

许多人片面地认为,中国的贿赂现象非常严重,才导致“洋贿赂”钻了中国的空子,成为中国的一种怪现象。那么,究竟是“橘生淮南为橘,生于淮北则为枳”,还是资本在天然逐利本性下必然要铤而走险?舆论界一个老生常谈的观点是,跨国公司在华行贿是迫不得已的“入乡随俗”之举。但这一说法显然很难服众。中国商业环境尚需逐步规范的确是事实,但跨国公司在“适应”中国市场灰色“潜规则”方面,却早已变被动为主动,在资本的逐利冲动之下,对恶化中国的商业环境起着“推波助澜”的负面作用。

更重要的是,贿赂已经是一个世界性的难题,从“洋贿赂”发生地来看,中国并非唯一。现在,跨国公司贿赂问题,已经让许多国家头疼不已。

以拖下张恩照的IBM公司为例。其实,在事发前,该公司在韩国早有“前科”。2004年,IBM韩国公司以及其合资公司的高级职员通过向韩国信息通讯部、国税厅、军队、检察厅、KBS电视台等9个国家机关和公有企业的14名相关人员行贿,帮助一家合作公司从这些机构获取了价值660亿韩元的供货合同。事件最后以IBM韩国公司数名高级职员以及接受贿赂的官员分别被判刑和罚款而告终,参与此次行贿事件的企业,则分别被禁止在6至15个月内参与政府电脑采购招标活动。此次行贿事件被媒体公开后,IBM韩国公司发表声明,称行贿事件与公司方面无关,是部分高级职员的个人行为。随后,5名与事件有关的高级职员被IBM韩国公司解雇,公司美国总部派人出任新的韩国分公司经理。

无独有偶,在IBM东窗事发前不到一个月,另一家跨国企业——微软(韩国)公司向韩国国税厅补缴了320亿韩元的漏税款项及罚金。

和中国一样,韩国媒体也曾认为,IBM、微软这样在世界各国推崇“伦理经营”的跨国企业,在韩国实行彻底本土化经营以后,韩方管理人员未能摆脱韩国社会盛行的贿赂习惯是主因。而事实却不尽如此。

再以西门子贿赂案为例。自2006年西门子首曝贿赂丑闻以来,它设在数个国家和地区的子公司陆续接受美国和德国检察机关调查。上世纪90年代中期至2007年,西门子一些子公司涉嫌以支付回扣等贿赂方式赢取项目竞标。项目涉及多个国家和地区,包括联合国伊拉克“石油换食品”计划、委内瑞拉铁路、以色列发电站、俄罗斯交通管制系统等项目。

美国检察人员在指控文件中说,除合法账目外,这些子公司另建“账外账”,以掩盖用于行贿等非法活动的支出。它在美国以这种方式入账的贿款和可疑款项大约13.6亿美元。之后,孟加拉国和委内瑞拉子公司向华盛顿一家法院认罪,达成和解协议。协议规定,西门子向美方上缴大约8亿美元,包括民事和刑事罚款。同时,西门子同意向德方上缴3.95亿欧元(约合5.3亿美元)。

西门子总部所在地、德国慕尼黑一家法院2008年11月曾作出裁决,3名西门子前雇员贿赂罪成立。慕尼黑检察机构说,西门子一些子公司将大笔资金用于贿赂,仍有大约300名身陷贿赂丑闻的嫌疑人正在接受调查。

“贿赂几乎成为西门子一些子公司的标准运作程序。”美国司法部代理助理部长马修·弗里德里克在一场新闻发布会上说,手提“装满现金的手提箱”行贿成为一些西门子雇员“屡试不爽的方式”。

透明国际大中华地区及南亚区事务专员廖燃认为,现在很多跨国公司,其资本规模和年营业额及利润,都超过了部分主权国家的国民经济生产总额,它们在国际经济生活当中所发挥的作用和造成的影响,有时甚至超越了很多主权国家。可在现实当中,他们的行为却很少受到约束,而这些公司的决策和执行,往往会对驻在国甚至整个世界经济产生严重的影响。

世界银行网站上有一个“黑名单”,专门公布那些利用行贿来取得当地大型工程合同项目的公司的名字。

显然,跨国公司行贿已是一个需要全世界共同治理的难题。

“洋贿赂”多由买办操作,熟悉中国的办事规则

通过对近年来发生在中国的“洋贿赂”案例分析可知,许多跨国公司总部都在美国、德国、法国等发达国家,他们对中国国情不了解,也没有直接向中国官员进行行贿。但是,他们默许的做法是,在中国寻找买办,再由买办打通关节,获取非法利益。

如,今年7月力拓上海办事处4名员工,采取不正当手段,通过拉拢、收买中国钢铁生产单位内部人员,刺探、窃取中国国家秘密而被依法拘留。力拓铁矿石部门负责人胡士泰的名字也一下子变得家喻户晓。胡士泰原籍天津,北大毕业后从国企再到外企,然后加入澳大利亚国籍,在力拓任职期间,他的工作任务就是要尽可能地将力拓的铁矿石销售给更多的中国客户,而涉案的谭以新是负责首钢采购的实权人物,与胡士泰往来频繁。除胡士泰入了澳大利亚籍外,另外3名犯罪嫌疑人刘才魁、葛民强、王勇为力拓公司中方雇员。

曾经将云南省对外贸易经济合作厅原党组书记、厅长彭木裕拉下水的昆明沃尔玛管理服务有限公司负责人邹丽佳,还腐蚀了云南省原省长李嘉廷,先后3次共送给李嘉廷人民币10万元、港币6万元、美金1万元。

中国建行原行长张恩照案也不例外。北京市第一中级人民法院发布的判决书中显示:2002年到2003年之间,IBM的高管曾通过中间人邹建华的安排,多次违反建行外事活动工作原则和程序与张恩照会面。作为报酬,此后的两个月内,IBM公司通过北京共业科技有限公司等单位,将22.5万美元以“服务费”的名义,汇入邹建华所属公司在香港汇丰银行的账户。根据邹建华的供述,他曾作为中间人安排IBM、安讯等公司的高管与张恩照见面。其中,安讯公司还与邹所在的香港衡创科技有限公司签订了《推广代理协议》。协议包括安排安讯公司人员与原建行高层人员进行对话,以及邹依据协议收取该公司“服务费”等内容。

外国公司在进军中国市场时,往往聘请了解国内外行情的“洋买办”,以年销售收入的2%至3%作为公关费用,让他们到处活动游说。众所周知,如果帮助跨国公司获取利益,国内一些部门的“关键人物”可以借机经常出国旅游或把子女安排在国外读书或就业。这些人员被收买之后,将处处替国外企业说话,成为他们的代言人。

全国500强企业重庆钢铁集团,在国内首家引进垃圾发电世界先进技术后,近来屡屡在再创新方面取得突破,实现设备基本国产化,尽管价格只有国际同类产品的一半,但是在市场推广时却多次遇阻。重钢集团董事长董林最近谈到自主创新阻力时仍不禁感慨:“我们攻克了技术难关,却往往受阻于跨国公关!”董林说,重钢在竞标一些项目时发现,发包单位个别干部完全成了外方代言人,在国产设备明明占优的情况下还大力支持设备进口。比如重钢在竞标南方某市一个垃圾发电项目中,当地负责该项目的一名官员与日本一家公司关系密切,一期项目1000吨/天的处理能力,花了7.5亿元的巨额投资从日本进口设备。重钢只以日方近一半的价格参与二期项目竞争。这位官员在考察到国产技术无可挑剔后,便想方设法横加阻挠中标。虽然难以掌握他被外方收买的直接证据,但从其到处帮国外公司进行市场公关的不正常现象看,说他已成为外方买办一点都不过分。

2002年,美籍华人方复明为外商充当商业间谍案被曝光。方复明挂着香港某电力开发顾问有限公司董事经理的头衔,其实是一个彻头彻尾的商业间谍。北京市第一中级人民法院经审理认定,方复明在1995年至1999年间,为使其公司代理的外商在中国多个重大电力项目招标中中标,非法获取中国国家秘密文件35份,并向有关国家机关工作人员行贿24.5万美元。方复明因为非法获取国家秘密罪、行贿罪被判处有期徒刑5年,并驱逐出境。时年66岁的方复明虽然是美籍华人,但他人生的前53年都是在中国度过的。专业背景和人际关系让方复明成为国外一些大企业炙手可热的争夺对象。1993年,方复明被香港某电力开发顾问有限公司聘为董事经理。这家所谓的“顾问公司”,其实是境外某家大型公司的代理商。从1995年开始,每当一些国家大型项目进行招投标时,方复明的身影就会神秘地浮现出来。由于他的活动,那家境外大型公司多次在技术实力旗鼓相当的情况下,击败其他外国公司,得以承建多个国内大型项目。其实,他所谓的“项目代理”,就是用巨资贿赂主管招投标的国家机关工作人员,并为外国公司刺探、搜集有关国家大型工程项目的机密和情报。这些公司一旦中标,方复明就能从中收取一定比例的“顾问费”。令人触目惊心的是,侦查人员不仅从方复明随身携带的手提电脑中查到了大批国家机密文件,还发现了一份详尽的“佣金分配表”,赫然记录着方复明的行贿计划和执行记录,涉及多名国家机关工作人员。方复明案使一批贪官接连落网。

跨国公司曲线行贿,手段隐蔽较难查处

因为有买办的操作,“洋贿赂”也有着和“土贿赂”的共通之处。比如,对行贿对象的投其所好,吃喝嫖赌、送现金包括礼金礼卡等。

但更多的“洋贿赂”则是借助跨国公司总部的地域优势,玩曲线行贿的戏法。

一是安排本人或子女出国留学及工作。他们摸准一些高官高管爱慕虚荣心态,面向高官高管搞“助学”。一些外资企业与国内高校或研究机构合办主要面向政府高官和大企业高管的EMBA班,参加人员都可以轻松地弄到高学历、高职称;同时,针对中国人“望子成龙、盼女成风”心态,以赞助受贿方子女出国留学或为其安排工作等名义来进行行贿。通常是跨国公司给国外的一个什么学校赞助,然后让这个学校给官员的子女发奖学金,弄到国外上学、定居。这样,这个官员既没有风险,还能炫耀他的孩子有多棒。还有绕得更远的,就是跨国公司把这笔钱捐给国外的一个慈善基金会,基金会再以赞助教育的名义把这笔钱给某个学校,然后学校再发奖金给这个官员或高管的子女,这样就一点痕迹也没有了。

二是安排出国考察旅游。他们针对一些高官高管喜欢出国出境旅游的心理,以邀请考察为名,行游山玩水之实。

三是以合作经商名义,行“洗钱”之实。他们掌握了一些高官高管喜欢暗地里由家属、子女或情人出面办企业、想发财的心理,合同签下来后,外企便心照不宣地将其中的部分工程项目发包给这些公司做,至于这些公司能否做业务并不重要,它只是一个最普遍的“洗钱工具”。如果以提供咨询服务的名义出现的公司则更好,因为咨询服务费用定价的自由度高,更能适应行贿的需要。

四是以退休返聘名义,发放“顾问费”。他们分析掌握了部分高官高管担心在职时受贿被查处的心理,通常会在双方达成共识的情况下,待受贿方退休后再予以巨额的回报,他们一般会聘请对方担任自己的企业发展战略顾问、名誉顾问等职,“顾问费”非比寻常。一些跨国企业为了拉到某项目的大单,会首先设立一个与主业毫无瓜葛的新公司,再聘请目标对象的相关领导人为顾问,发放上百万元的年薪。

五是将领导亲友或心腹聘请为高管。这在银行业应用最普遍。部分外资银行为了缓解吸储存款的压力和增长业务量,常常将一些高官或大型企业特别是国有大中型企业领导者的相关亲属甚至是司机等,高薪聘请为高管甚至是副行长之职。他们认为只要这些人在位上,银行的业务就能得到高官或企业领导的照顾。虽然国家规定高干子弟不能从商,但他们作为打工者,可以得到自己付出的劳动的回报,在法律上非常有隐秘性。

六是承诺给以一定的股权。这在房地产业非常普遍。为了拿到地块,一些外资房地产公司会向公关对象承诺,在未来设立的某个项目公司中,予以相应的股权。

七是通过一些私人俱乐部和会所贿赂官员。现在北京和上海有一些这种私人的俱乐部。这些俱乐部都是有背景的人开的,他们有各种条件,能用各种方式结交和搞定官员。钱可以用会费或其他“干净”的方式给他们,他们再以各种“干净”的方式转给官员。

另外,外企在华行贿时,外籍员工尤其是外籍高管绝少上阵。他会暗示中国员工去做具体事宜,例如他会要求下属“要想办法签下这个单”,但不会明示下属去行贿,这就规避了自己的责任。

通过以上手法作案,查处难度确实很大,令国内有关部门感到非常棘手。

外资企业进入中国时一般都制定了东窗事发的应对措施。他们往往用“两手”策略来应对:一手用足用好我国政府给予的各种优惠政策这个“显规则”,当仁不让,分厘必争;另一手是创造性地用好“潜规则”,有空必钻,无孔不入。两个规则并用,各取所需,有关部门很难追究他们的法律责任。

国内处罚力度偏轻,致“洋贿赂”铤而走险

在我国的刑法中只有贿赂的概念,而没有明确商业贿赂的概念,就是说我们的刑法只能打击向政府公务员进行贿赂的犯罪,而且对于贿赂手段的界定也只限于“一定数额的财物”。而有些人正是钻了这个空子。据悉,在中国和美国进行同等数额的商业贿赂,接受的处罚美国是中国的100倍。

跨国贿赂在中国屡禁不止,且近年来跨国贿赂问题也相当严重,这跟我国“违法成本太低”有关系。在不少西方国家,其对于跨国贿赂打击力度很大,查处严格,这就造成了很多跨国公司在本国行为严谨,但到了中国却会出现贿赂等问题。类似案件都说明,我国对受贿者的处罚严格,但往往对行贿者,中国的法律都表现得宽松。此外,我国对单位行贿包括以企业的名义行贿的打击力度也不够,往往导致企业从行贿中获取的利益远远大于被处罚的额度,查处不够严格。

就近年来暴露出来的几起“洋贿赂”案看,往往是国外查处了跨国公司在中国的贿赂行为,反而我们国内迟迟不见查处动静。如,今年美国就审判了德国的西门子,判了十几亿美元的罚款。有意思的是判决书当中还包括西门子在中国的行贿,美国把这部分罚款也拿走了。而中国至今也根本没审没判西门子,被调侃成“在中国行贿合法”。

实际上,美国1977年就制定了《海外反贿赂法》。该法律禁止美国公司向外国政府公职人员行贿,是目前处罚美国企业对外行贿最主要的法律。从我国目前的立法看,我国不但没有《海外反贿赂法》,就连涉及国内的《反商业贿赂法》和《反贿赂法》等专门法律都没有。

虽然在1993年公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业贿赂有一定程度的规定,《刑法》也规定行贿罪最高可处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑,但在司法实践中,我国法律法规对商业贿赂缺乏具体的司法解释,特别是商业贿赂花样繁多,有很大的迷惑性,因此实施效果并不好。

不过,从2006年2月份开始中央正式决定把治理商业贿赂作为反贿赂工作的重点,同时将负责单位从原来的18个增加到22个,相关职能部门也对反商业贿赂做了更加具体的安排。

2008年11,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,明确商业贿赂犯罪涉及刑法规定的全部八种贿赂犯罪,包括:非国家工作人员受贿罪;对非国家工作人员行贿罪;受贿罪;单位受贿罪;行贿罪;对单位行贿罪;介绍贿赂罪;单位行贿罪。

应该说,近年来中国正在加大对商业贿赂的打击力度,相信随着中央的重视与立法进程的加快,商业贿赂尤其是跨国公司的商业贿赂会逐步得到有效治理。■