宪法基本权利与民事权利之互动原因研究

郑晓剑 邱鹭风

摘 要:宪法基本权利与民事权利之间的双向互动关系是宪法与民法之间关系的缩影,对其互动原因的分析研究,旨在探求影响和决定公法与私法、宪法与民法之互动关系背后的深层原因,从而厘清影响我国当前法治建设进程的相关理论观点。现代以来,随着国家职能的变迁和社会关系的日益复杂,传统的公私法二分式结构渐趋模糊,市民社会与政治国家之间的界限已不再分明,社会福利国家理论的兴起为宪法基本权利与民事权利、宪法与民法、公法与私法之间的互动和交流提供了现实的物质基础和广泛的作用空间。基于理论和实践层面的双重需求,现代国家更多地介入到了私权领域和经济社会生活中而冲破了原有的理论和制度对国家公权所埋设下的层层藩篱,由此导致了公私法在现代社会的各个层面上的互动和交融。

关键词:宪法基本权利;民事权利;互动原因; 人格权

中图分类号:DF2

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.03

十七大以来,随着社会主义法治理念的传播和落实,我国的法学研究日益呈现出繁荣活泼的景象,各个部门法之间的交流与沟通也日趋活跃。在这样的时代背景下,我国公私法学者之间展开了一场宪法(公法)与民法(私法)关系的大讨论。此次讨论持续时间长、参与学者多、讨论程度深、影响范围广,由此也对我国法治建设进程的深入推进产生了重大影响。关于宪法(公法)与民法(私法)之间的一些基本理论观点在这次论争中,有的得到了较好地解决,有的则需要继续加强研究。如关于宪法基本权利与民事权利之互动关系及互动原因的研究等。有鉴于此,笔者不惴功力浅薄,拟从人格权的视角对宪法基本权利与民事权利之间的互动原因问题展开一番探索和思考,以期巩固已有的相关理论研究成果。

一、 宪法基本权利与民事权利之互动表现

宪法基本权利是由宪法所确认的关乎公民生存和价值的首要的、根本的、具有决定意义的法律权利,而民事权利尤其是人格权是“民事主体固有的、由法律确认的、以人格利益为客体、为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基本权利”[1]。从法律权利的价值本位及其存在的正当性来看,宪法基本权利与民事权利尤其是人格权之间有着价值取向上的一致性:二者均以“人”这一特定法律主体的基本权利之维护和保障作为规范的基点。有学者甚至认为“民事权利实际上是宪法权利通过法律形式表现出来的权利内涵和外延的扩张和延伸”[2]。因而透过人格权的视角,分析宪法基本权利与民事权利之间的互动表现,可以更好地揭示其互动原因的真谛。

(一) 宪法基本权利对人格权(民事权利)的渗透

传统宪法学理论认为,宪法基本权利对于公民和其他组织的意义,与其说是为其提供一套精美细致的对抗国家公权侵害的制度装置,毋宁说是国家的一种宣示和昭告。宪法基本权利规定主要藉助于民法、刑法等部门法的确认和保护得以实现,然而成文法的局限性却始终存在,其无法达到理论上的那种逻辑完满自足的境界,在现有的制度框架内缺乏直接相应的法律规定时,人们为寻求自身合法权益的保护往往会突破部门法的局限而求助于上位层次的宪法基本权利规定,对此,宪法学理论和宪法实践不能坐视不管。在经过了长期应对来自于实践层面的权利保护难题及其规范路径之后,宪法基本权利对人格权(民事权利)的渗透得以完成。

首先,宪法基本权利规定可以产生一项新的人格权(民事权利)或人格利益(民事利益)。“宪法渐渐成为个人新权利的发端,这些新权利通常通过宪法诉讼得以确定和强化” [3],一般人格权制度的产生为其著例。尽管人格权理论的产生在欧洲已有数百年的历史②一般认为是法国学者Hugo Donellus 最早提出了人格权的理论,参见徐国栋寻找丢失的人格[J]法律科学,2004,(6)①,但是由于历史条件和认识能力的局限,大陆法系学者普遍没有对其展开系统深入的理论研究②需要注意的是,德国民法学家O.Gierke在1895年出版的《德国私法》(Deutsches Privatrecht)一书中较为详细地探讨了现代人格权的基本理论问题,而Kohler则在此基础上进一步提出了“一般人格权”的概念。但是在德国民法典制定初期,相较于更为根本的法律行为等理论问题,德国民法学界的集体智慧未能过多投放在人格权的理论研究和立法实践上,终属情非得已。①,有关人格权的立法也一直处于停滞不前的状态。二战后,随着世界范围内人权保障运动的兴起以及人们对自身人格权的日益重视,民法典中人格权规范不足的弊端日趋显现。为了弥补相关的立法缺漏,加强对人格权的法律保护,在德国,普通法院通过对《基本法》中有关条文的扩张解释②

主要是关于“人格尊严之保护”的条款①,在做出了一系列的判决之后,经由判例与学说的协力,形成了德国民法上的一般人格权制度。[4]尽管在德国法上的一般人格权是法院通过司法解释的方法确立的,但是其并不当然就属于《基本法》中的权利规范或是公法规范,一般人格权究其本质而言仍是一种私权、一种私法上的权利规范。“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调,促使司法机关通过相应的法律发展,承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权,承认它是私法制度的一个组成部分”[5]。

其次,宪法基本权利规定的功能和价值可以借助于人格权制度(民事权利救济制度)的保护得以实现。基于宪法的根本法性质,宪法基本权利规定无法直接在诉讼领域内适用,主要是通过转化为各个部门法中的具体权利规定来获得保护和救济。一般情形下,在建有宪法保障机制的国家,其实施主要是依靠特定国家机关的违宪审查制度来保障,为了兼顾法体系的稳定性,违宪审查机制很少启动,一般只是在最终意义上保障着法律适用和法律解释的合宪性。但是,成文法由于其所固有的滞后性以及现实生活的多变性,宪法基本权利规定与各部门法的具体规定之间往往会出现脱节和断裂。“宪法原理与私法秩序的形成之间实际上始终存在着某种张力,在人身关系方面,是宪法原理主导民法的发展,个体解放的精神逐步落实到扩大婚姻自由、家庭关系的平等诸方面”[6]。在人格性宪法基本权利遭到侵害而相关的民事权利虚置时②我们认为,所谓“人格性宪法基本权利”,主要是指宪法所规定的含有人格利益因素的基本权利,如受教育权、劳动权、休息权、环境权、人格发展权等。①,受害人完全可以借助于一般人格权制度获得保护。当然,这一立论的前提是受侵害的宪法基本权利必须具有人格性特征,也即它必须具有与人身不可分离、不可转让、不可抛弃的不具有直接财产价值的性质和特点。至于具体的保护措施,主要有侵权责任、人格权请求权等防御性救济措施,也包括行使权利请求在内的积极性救济权利等。

最后,宪法基本权利规定可以产生一定的私法效力——间接第三人效力及其理论。在大陆法系,宪法基本权利能够产生一定的私法效力,已是一个不争的事实。伴随着宪法与民法之间互动关系的加强,关于宪法基本权利的私法效力——主要是间接第三人效力理论已经成为了相关的研究热点。所谓宪法基本权利的私法效力,是指宪法中的基本权利规定能否直接或间接地在民事案件的裁判过程中得到适用,从而发生私法上的效果。对此,学界存在两种本质相同但路径各异的理论观点:直接效力说与间接效力说,其中,后者为各国学者之通说②

关于“直接效力说”与“间接效力说”之间的差异,请参见于飞基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响[J].法学研究,2008,(5):54—58;冯健鹏.各自为战抑或互通款曲——小议宪法基本权利与民事权利的关系[J].浙江社会科学,2007,(1): 116①。

德国学者通过对一般人格权制度之确立的考察,提出了宪法基本权利的间接第三人效力理论,因而具有浓厚的德国法色彩,但是宪法基本权利的私法效力扩张却是世界范围内的普遍现象,如在美国的宪法学理论中就有“国家行为理论”,日本和我国台湾的判例、学说也普遍支持宪法基本权利的私法效力。但是这种扩张往往是在例外情形下出现的,在实际的应用过程中极为谨慎。有学者认为,在这小心谨慎的背后,潜藏着古典宪政主义时代就已存在的对于国家公权力的不信任和对国家侵入私领域的恐惧,即使因为非常情况而不得不允许国家介入私法领域,也是时时提防、处处设限[7]。

(二) 人格权(民事权利)的发展对宪法基本权利的落实和完善有着积极的推动作用

由于宪法基本权利规定体现了宪法的理念和宗旨,而宪法的理念和宗旨在于“保障人权,在于最大限度地实现对人的尊重和关怀,实现人民的幸福生活”[8],故而人们对自身人格权利的追求对于宪法基本权利规定和宪法理念的落实与完善有着积极的推动作用。

首先,各种具体人格权的产生以及一般人格权制度的确立是对宪法基本权利规定的落实和发展。二战结束后,人权保障运动蓬勃发展,人权观念逐渐勃兴。随着人权观念进入法律领域,其内容被立法切割为两部分:在宪法中,其表现为“人格尊严(权)”;在民法中,其表现为一系列的具体人格权和一般人格权。“人格尊严(权)”表明了一国基本法对待本国国民的基本态度,而生命权、身体权、健康权、名誉权、隐私权等一系列的具体人格权,则使人们的人格自由发展理念由理想成为了现实,“一般人格权使对需得到保护而实证法条文未具体规定的人格利益,或伴随着社会发展而出现的新型人格利益的保护成为可能”[9]。

其次,人格权的发展为宪法基本权利的更新提供了契机。纵观各国宪法中所规定的公民基本权利的变迁,便可以发现作为私权的人格权在这个过程中所起到的巨大作用。“因为作为民法本身就是以市民社会的权利宪章身份出现的,一些人的最基本的权利在民法实证和司法实践中被确立,继而被宪法所规定和吸收恰恰符合大陆法系中民法和宪法的一般发展规律”[10]。以隐私权为例,作为一项典型的具体人格权,隐私权在保护个人私领域内的安全与自由方面发挥了重要的作用,但其意义远不止此。基于隐私权对人性发展的重大价值和满足人们更高追求的需要,其已经不再仅仅局限于民法领域内而上升到了宪法基本权利的价值层面上,成为了公民所享有的诸种宪法基本权利中的一种,从而获得了国家宪法的保护,由此也扩充了宪法基本权利的内容,促进了宪法基本权利规定的发展,也使得人权的法律保护体系更加丰满和完善。

最后,现代人格权法的发展也促进了宪法理念的重构。主要表现在,伴随着人格权制度在现代的迅猛发展以及宪法与民法之间互动关系的加速,宪法理念也完成了由近代向现代的转型:由偏向对于自然权利的法律标注而转向对法益的实质保护,并由此产生了一系列的社会经济文化权利,生命权、隐私权、自由权等具体人格权(民事权利)也经由宪法与民法的互动上升到了宪法基本权利的层面上,获得了对抗国家公权力的效力。

二、宪法基本权利与民事权利之互动原因初探

民法是市民社会的权利典章,而宪法则是从对于国家公权力之限制和对公民基本人权之保障的角度来规定各种基本权利,二者是在不同的立法层面上实现对主体权利的确认和保障。因此无论是民法抑或是宪法,均以权利(权力)作为自身规范体系的重心,宪法基本权利与民事权利之间的互动是宪法与民法之间互动关系的重要体现和反映。如果说从人格权的视角来分析宪法基本权利与民事权利之间的互动表现,主要是基于微观层面来把握宪法与民法之间的互动关系,那么对宪法基本权利与民事权利之互动原因的研究则是从更为宏观和广阔的层面上来分析公法和私法之间的关系,涉及国家职能的转变和市民社会与政治国家的区分等重大理论命题,而这恰恰是当下的相关理论研究中所缺乏的。因此,对宪法基本权利与民事权利之间的互动原因的分析研究,旨在揭示影响公法和私法、宪法与民法之间关系的深层原因,弥补相关理论研究的漏洞。

有学者认为:“宪法的‘下凡(民)和民法的‘求仙(宪),这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致,而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源”[11]。笔者以为,关于这种互动现象背后的产生原因,可以从如下视角展开深入分析:

(一)公私法的二分式结构渐趋模糊

罗马法学家乌尔比安(ULpian)首创了公法与私法的概念并将其作为区分法律体系和构建法律部门的标准,在大陆法系的法典化进程中,公法与私法成为了大陆法系立法、司法和法学研究的工具性和标志性概念。英美法系由于其判例法的传统因而并没有如同大陆法系这般精致、严谨的公私法理论体系和法律部门,但是在其理论研究中也是存在着Public Law与Private Law 这样的区分,其目的在于标明国家权力与公民行为自由之间的界限,严防国家公权力对个人私权的僭越。

一般认为,民法是私法的核心,而宪法则是公法的典型代表②

这种观点近来遭到了宪法学界一些人士的批判,认为公私法的划分、主张民法和宪法分别是是私法领域(市民社会)和公法领域(政治国家)的基本法,其目的无非是想论证宪法与民法之间并不存在效力上的高低优劣之分,从而达致否定宪法的根本法地位的效果。(参见童之伟宪法民法关系之实像与幻影[J]中国法学,2006,(6):177;陈道英宪法与民法关系论争的总结与回应[G]//厦门大学法律评论第十四辑厦门大学出版社,2007:251-256)笔者认为,主张公私法的划分尤其特定的历史背景和现实意义,其目的在于明确不同的法律部门所具有的不同性质、对于公民权利所采取的不同保护方式,从而能够实现法律体系内部和谐一致、井然有序的美好理想,其无意也无法论证民法之于宪法具有更高地位和更高效力的结果。①。然而现代以来,随着社会的进一步发展和法体系的进一步演变,公私法的二分式结构却呈现出渐趋模糊和融合的态势,具体表现在:

1一些传统的私权先后逃逸了私权体系和私法部门而具有了公权的属性,从而模糊了不同性质的法律权利之间的“楚河汉界”。如前所述,以隐私权为代表的一些基本民事权利由于获得了国家宪法的保护从而同时具有了公权和私权的双重性质,获得了公法和私法的双重保护。“许多国家的宪法已经成为确认个人基本权利(包括财产权和人身权)的重要手段,这种作用已经由私法的基础转化为公法的核心”[12]。可以预见,随着权利现象的丰富多彩和社会关系的日益复杂,宪法的私权确证功能将不断增强。

2一些传统的私法部门在公法理念的影响和渗透下逐渐取得了相对独立的法律地位。随着消费者权益保护法、劳动法、产品质量法等法律部门的独立而脱离了传统的私法体系,并且融合了越来越多的公法性规范,因而在规范性质上已难以为传统的公法——私法的二元结构模式所完满切割。面对这种情况,德国民法学家帕弗洛夫斯基提出了公法、私法、社会法的三元论模式,认为除了典型的国家利益、私人利益之外,还存在着既非国家利益,也非私人利益的独立的社会利益。这种观点一经提出便产生了重要影响,因为它回应了传统的公私二元论在生动的法律生活中所面临的困境。“透过公民社会的成长,从法律体系的视角来看,一种介乎于公法与私法,体现和昭示政治国家和公民社会相互融合的新型法域——社会法渐现端倪”[13]。独立的社会利益是社会法得以产生和发挥功能的社会基础,也反映了公法——私法的二元结构模式在调整社会生活方面的局限性。社会法的目的在于从社会整体利益出发,对劳动者、失业者和其他需要扶助的人的权益实行必需的、切实的保障[14]。目前,社会法的立法目标已经列入了全国人大的立法规划之中。

3随着国家经济职能的扩大和社会整体价值体系的转型,传统的私法理念融合了越来越多的公法成分,这突出体现在传统民法基本原则的更新上。传统民法建立在个人本位的价值基础上,奉行所有权绝对、契约自由和过错责任原则,国家对经济领域和私人生活采取自由放任的政策。但是到了20世纪,随着经济社会的发展,贫富对立、环境恶化等诸多社会问题的出现使得国家公权越来越多的进入到了社会事务中,以弥补私法自治调节的不足,凯恩斯主义和社会法学等学说为这种干预的正当性完成了理论上的准备。“由于国家干预经济的加强,传统的私法中渗进了公法的因素,出现了私法公法化的现象,公法中的义务介入到私法领域中去,对民事权利构成了一定的限制”[15]。在社会本位和公法优位的思潮影响下,所有权的社会化趋势越发明显,契约自由原则受到了越来越多的限制,无过错责任制度也开始出现,传统民法理念和原则得到了进一步的修正,民法也由此完成了从近代民法向现代民法的转变②

关于近代民法三原则的转变,更详细的内容请参见谢怀栻外国民商法精要[M]法律出版社,2006:15—25①。当然,这种公法对私法的渗入,并未动摇私法的根本——私法自治[16]。

4现代以来,国家等公法主体一方面越来越多的参与到民事活动中,因而同时具有了民事主体的身份;另一方面,公法主体越来越多的采用私法原则和规范来管理公法事务,这集中体现于行政法的私法化上。“由于现代国家对社会事务的深入介入,传统的控权理念难以适应权力社会化的这一趋势,故行政法在价值和实施方式上都倾向于对私人权利的保护和实现公共利益与私人利益的平衡”[17]。比例原则在现代行政法中的地位不断提高和听证制度的发达,都反映了私法原则和私法精神对于公法事务的渗透性影响不断增强,确保人的基本权利不受无端侵害。

5公法和私法的界分标准并不明晰,其对法律体系的整体切割并不周延。关于公法和私法的界分标准,理论上主要有利益说、主体说、性质说、意思说、对象说和综合说等学说,新的理论观点也在不断涌现。如何妥当界定公法和私法的区分标准,一直是困扰大陆法学者的难题之一。由于没有一个清楚明晰的界分标准,导致了公法——私法的二元结构模式无法实现对于国家法律体系之整体的完满切割,新的法域——第三法域或者社会法开始出现。对此,德国比较法学家拉德布鲁赫评述道:“由于对‘社会法的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死区分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法”[18]。这也就揭示了现代社会中“公法——私法——社会法”之间存在和互动关系的机理。

综上所述,传统的公私二元论建立在对于国家行为和私人行为、国家公权和个人私权、市民社会和政治国家的严密切割和谨慎维护的基础上。但是现代以来,由于人们利益需求的多元性所带来的权利现象的复杂性,“公民——国家”的二元关系已经不再明朗,公权与私权、公法与私法之间的互动渐趋频繁,“理论是单调的,但生活之树常青”。有学者准确地把握了公私法之间的这种微妙关系:“虽然公法与民法可以相互区别,但绝不能因此而把它们看做完全孤立的、毫不相干的领域。相反,这两个互有区别的规范部门应该构成一个统一、协调的法律制度”[19]。必须说明的是,公私法的二分式结构渐趋模糊是以公私法的相对独立存在为立论前提的,而我们在理论上探讨公私法的区分与融合的目的不是为了在实践中确立形式意义上的公法体系和私法体系,因为“现代公、私法划分的价值仍主要体现在理论上,它主要从应然的角度指出这样一种精神,即国家权力应该尽可能少地侵入市民社会的领地,而不是通过这种划分实际上达到了这种效果——实际上它也不可能直接导致这种结果”[20]。这是因为“‘公法与‘私法的概念不是实证法上的概念,它也不能满足任何一个实证的法律规则。……但公法与私法的价值关系则服从于历史的发展和价值世界观”[21]。这个价值观就是“以人为本”的哲学和社会价值观,这也是我国现阶段需要重视和加强公私法之区分和理论研究的原因所在。

尽管在世界范围内公私法呈现出一种交叉、融合的趋势,公私法的划分也有着上述的种种弊端,但是在我国强调公私法的区分仍有其积极的意义。有学者认为:“除德国和受德国影响的学者比较习惯于做公私法划分外,其他国家和地区都早已很少甚至基本不谈论公私法划分,或很少甚至完全不从公私法划分的角度考虑问题了。究其原因,可能是这样做的意义和必要性不大,以及不合理”[22],对于此种观点,笔者不敢苟同。我国历史上从来就没有民法意识和私权观念;在社会主义国家建立后,也过于强调“一大二公”和集体主义,国家广泛参与到各种社会关系中来,因而仅有的几部法律也都具有公法性质。也正因为如此,我们更应强调公私法之间的区分,其意义在于:决定了在私法中应确立私法自治原则、为建立有限的服务型政府奠定了基础、有助于正确认定法律责任的性质、能够保障公民的基本人权不受侵犯;[15]55-58其目的在于:确定私人生活领域在逻辑上的优先性,从而为政治设定一个目标,同时也为权力侵犯私人空间设定一个坚固的屏障[23]。当然,这需要经过从理论到实践的转换。

(二)市民社会与政治国家之间的界限不再分明

如果说公私法的划分仅限于法律领域之内的话,那么市民社会与政治国家的概念则属于整个社会科学领域内的一对研究范畴,不仅法学界在研究它,而且社会学、政治学等学科也将其纳入研究的视野之中。这就决定了市民社会与政治国家是两个含义非常复杂的概念。马克思主义学者一般认为,市民社会是特殊的私人领域关系的总和,政治国家是普遍的公共利益的总和;前者是对私人活动领域的抽象,后者则是对公共活动领域的抽象。古罗马哲学家亚里士多德最早提出了“市民社会”的观念,黑格尔则系统提出了现代意义上的市民社会理论,马克思批判地继承了黑格尔的市民社会理论,认为市民社会孕育了政治国家并决定了它的功能、性质和变化,政治国家则受制于市民社会并为其服务。到了现代,市民社会理论得到了进一步发展,“葛兰西将市民社会的领域扩展到文化方面,当代哈贝马斯又将市民社会分为私人领域和公共领域,并对公共领域的建设提出了建设性的看法”[17]28。市民社会的外延已经突破了传统的封闭自足的经济生活领域,也包括该领域内的各种成员、组织和力量以及在这些构成性要素之间所形成的关系网络[24]。

理论上,市民社会是作为主权者的公民在通过社会契约的形式组成了国家之后,出于对国家权力的异化和扩张的担忧所划定的一片自足和独立的区域,在这片区域中,市民可以凭借自己的自由意志行事,国家权力不得随意侵入。“市民社会(civil society)的基础是存在于自愿的同意或者服从。……市民社会和国家的形成,可以被认为是建立在一种社会契约或者协议的基础之上”[25]。但是,市民社会对于人们权利的承认和保护并不是人们理想中的那种圆满状态,而是存在着诸多缺陷,有学者认为这是因为“建立在‘社会契约上的政治国家并不是所有人而只是其中的大多数人参与订约的结果……,由于政治国家并不代表所有市民的利益,市民社会与政治国家之间必然存在着张力,即市民向政治国家争取自然权利的情况”[26]。市民社会与政治国家之间的对抗与合作已经成为了二者之间互动关系的基本模式并促成了现代市场经济和民主政治的不断发展进步。

随着人权运动的蓬勃开展和人格权法的迅猛发展,一些人格权相继被宪法所确认而上升为公民的基本权利,取得了对抗国家公权力的效力,国家也因此负有了保护的义务②

见王泽鉴先生的演讲:《基本权利和人格权》,时间:2008年11月19日,地点:北京航空航天大学法学院,袁小琴等整理,2009年2月10日登录。①。产生这种现象的更深层次原因即是:市民社会与政治国家的界限已不再分明,政治国家对于市民社会的“干涉”也越来越“明目张胆”。当然,市民社会与政治国家之间的界限从来也就没有清晰过,二者之间天然地存在着密切联系。“市民社会从来不是完全自然地存在着的,在非常强烈的政治社会的近代国家里,它是据此而存在的。没有以中央集权为基础的近代国家的强烈保障,市民社会也是不能存在的”[27]。在法律视域中,民法是市民社会的基本法,宪法是政治国家的基本法,同时又为市民社会和政治国家划定了边际。随着市民社会与政治国家之间界限的模糊,民事权利与宪法基本权利之间的鸿沟渐趋缩小,如同前述。有学者认为“在进入福利国家时代之后,由于对国家在权利保障上提出了新的要求,同时民法也加强了对人格权的保护,因此市民社会与政治国家也出现了明显的互相融合的趋势”[28]。通过观察各国宪法与私法的发展趋势,可以发现确实如此。与过去那种将政治国家视为洪水猛兽并过于强调其与市民社会之间的冲突和对峙的观点不同,现在学者们更多的是以一种理性的合作与互动互补的视角来观察和分析政治国家与市民社会之间的对立统一关系②陈端洪先生在对国家权力的产生及其流变进行深入分析的基础上,提出了市民社会和政治国家之间的动态平衡性稳定理论。这种理论的主要内容是:市民社会和政府之间彼此平衡,二者通过合法对峙完成合作的秩序模式。动态平衡性稳定模式基于民主,因此富有活力;同时它又受制于宪政法治,因此稳定,富有连续性(参见陈端洪宪治与主权[M]法律出版社,2007:220)目前,动态平衡性稳定理论已经得到了人们的广泛支持和赞同。①。

任何理论观点的提出都不可能脱离本国的国情,本文亦是如此。西方国家的市民社会和市民权利意识已经有数千年的历史,相应的法律体系也是十分健全,其在与政治国家的关系上一直处于优先地位,现代西方国家所发生的国家进入社会领域并导致二者之间相互融合的现象,其目的不过是借国家之手来弥补社会自治调节的不足,因而并不能完全代表世界范围内的市民社会与政治国家之间的发展趋势。具体到我国而言,我国历史上从来就没有产生过主体意识、权利观念得以生根发芽的合适土壤,有的只是身份等级意识、特权观念。因此要构建社会主义法治国家的法律体系、培养社会主义法治国家的高素质公民,必须重视和强调市民社会与政治国家之间进行区分的意义,以着力培养现代公民的权利意识、主体意识、独立意识,正确理顺国家权力(公权)与公民权利(私权)之间的关系。“近代以前的领域分离并没有切实的保障,与国家领域相抗衡的社会领域还远没有成熟。国家权力对社会领域的渗透是经常的,很少受到强有力的抵抗,这常常使国家与社会之间的区分形同虚设”[29]。为了保障我国的社会主义市场经济建设和民主政治建设能够取得应有的成效,我们需要以一种建设性的观点——即合作与协调的观点来把握市民社会与政治国家之间的关系,其目的是“划定一个政治国家不能插手的市民社会领域,树立起自然权利的权威,这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障”[30]。可以这样说,是否能够建立起符合现代法治要求的市民社会并正确处理好其与政治国家之间的关系,在很大程度上决定着我国社会主义法治建设的兴衰成败。

(三)社会福利国家理论的兴起

基于传统的市民社会与政治国家的区分理论,公法注重于对国家公权的制约和防范,私法则更多地呵护着个人的主体地位和私权保障。按照这一理论,公权对于私法领域的渗透受到法律的严格限制,其影响也极为有限;个体私权寻求国家公权的保护也存在诸多的障碍。20世纪以来,各种社会矛盾加剧,原有的利益结构被打破,在日益严峻的社会问题和法律实践面前,社会福利国家理论(the theory of welfare state)应运而生。社会福利国家理论的重心在于为国家职能的扩大化提供正当性证成,目的是突破原有的市民社会与政治国家、公法与私法、公权与私权之间的严密界限,找寻一条恰当的路径以更好地实现以上诸要素之间的沟通和互动,更好地实现国家的各项职能。

按照美国法学家Girvetz的观点,福利国家是一种正式和明确的国家责任的制度表征,其功能是国家在基本需求方面为其成员的福祉承担法定义务。这是因为传统私法将形式平等的价值推崇到了极致而忽视了因个体差异所导致的实质上的不平等,由此产生了严重的社会问题。因此,社会福利国家理论的出现是为了对这种形式平等与实质平等之间的失衡进行纠偏,强调国家的经济职能和社会职能。“正是由于市场发展过程中可能造成的收入不平等,所以需要藉由国家给予公民一定的社会经济福利,以避免实质不平等与形式不平等的矛盾的扩大化”[31]。在这一理论的指引下,现代国家积极介入到医疗、教育、就业、保险等领域中,逐渐形成了种类齐全的、适合于不同主体需要的社会福利保障体系。

伴随着国家职能的扩大和变迁,公权和私权、公法与私法之间的关系也由对峙走向联合、由刚硬趋于柔和,国家对私人领域的合法干预逐渐加强,一些重要私权由于获得国家宪法的确认和保护而具有了公权的性质。现代国家通过采纳公法与私法以及同时期发展起来的社会法的法律调控模式,妥当运用公权和私权的利益调节手段及其互动机制,在谨慎维护传统的形式平等和形式正义的前提下,尽最大可能地实现实质平等和实体公正,确保了福利国家职能的实现。因此可以说,社会福利国家理论的出现为宪法基本权利与民事权利、宪法与民法、公法与私法之间的互动和交流提供了现实基础。

(四)小结

宪法基本权利与民事权利之双向互动表现与互动原因之间是形与神、现象与本质、原因与结果的关系。现代以来,随着法理念和法体系的发展演变,传统的公私二元结构模式渐趋模糊,市民社会与政治国家之间的界限也不再分明,社会福利国家理论的产生预示着国家职能的扩大。在这样的社会背景下,公法与私法、公权和私权之间的交流日趋频繁,其沟通渠道也日益众多,这以宪法基本权利与民事权利之间的双向互动为突出表征。

三、 结语

现代以来,宪法基本权利与民事权利之间的互动关系由隐而显,以人格权为例,一方面, 宪法基本权利规定可以通过对人格权的确认和保护来推动人格权制度的发展;另一方面,人格权制度的进一步发展也推动了宪法基本权利规定和宪法理念的更新和重构。导致这种互动现象出现的原因是多方面的:现实层面上,因利益主体的多元化所导致的社会关系的复杂化和权利现象的多样化突破了现有的理论体系和制度框架,综合性的法律调整模式开始出现;理论层面上,因市民社会与政治国家之间的界限不再明晰以及由此所带来的公私法二元结构模式的渐趋模糊,国家更多地介入到了私权领域和经济社会生活中而冲破了原有的理论和制度对国家公权所埋设下的层层藩篱。社会法的产生和发展为社会福利国家理论的落实提供了现实途径和规范依据。

当然基于我国的特殊国情,我们仍然需要强调区分公法和私法、市民社会和政治国家的理论和现实意义,仍然需要重视现代市民社会的培育和市民私权意识的养成。因为我国历史上从来没有产生和出现过充分尊重主体人格与个体私权的文化“土壤”,更不存在与专制皇权相对抗的“市民社会”,如果忽视现有国情而盲目主张借鉴和采纳现代西方国家所出现的种种法制现象和有关的理论观点,其后果可能会使我国的法治建设走入歧途,这是我们所应当防范和避免的。

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[HT]

The Theory of the Interactive Relationship between the Fundamental Constitutional

Rights and Civil Rights: From the Perspective of the Right of Personality

ZHENG Xiao瞛ian, QIU Lu瞗eng

(School of Law, Nanjing University, Nanjing 210093, China)

Abstract:

The interactive relationship between fundamental constitutional rights and civil rights is the primary aspect and important character of the Constitution and Civil Law. In modern times, with the decline of the theory of public law and private law, the boundary of civil society and political country is faint, as a result, the interactive relationship between the fundamental constitutional rights and civil rights becomes obvious. On the one hand, the exertion of a fundamental constitutional right can produce a new right of personality (civil right), the provision of the fundamental rights could be protected by the system of the right of personality (the relief system of civil right), and the fundamental constitutional rights have the effect on the Civil Law. On the other hand, with the emergence of various concrete right of personality and the establishment of the general personality system, the provision of the fundamental rights can be carried out. The development of the law of personality right could also promote the renewal and reconstruction of the constitutional idea.

Key Words: fundamental constitutional rights; civil rights; interactive relationship

おけ疚脑鹑伪嗉:汪太贤