对非法吸收公众存款罪的几点新认识

李　刚

摘要近年来,媒体报道了大量的“非法吸收公众存款罪”案例,本文发现这一罪名的扩大化已成为普遍的现象。文中指出这一扩大化的倾向与入世后打破金融垄断,鼓励金融市场竞争,民间金融逐步合法化的趋势是完全背道而驰的,如果放任这一扩大化的倾向继续发展,必将成为我国金融市场发展的阻碍。

关键词非法吸收公众存款罪 金融市场 刑法

中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-341-02

一、非法吸收公众存款罪的立法沿革

我国在1979年制定通过刑法时,由于当时的经济体制尚处在计划经济体制时代,国家对货币流通和投资行为存在沿革管制,因此非法吸收公众存款罪没有存在的土壤,在没有出现这种社会现象的情况下,刑法也不会讲其纳入调整范围之内。随着我国改革开放政策的推行和深入,特别是随着社会主义市场经济的逐步发展,国家金融市场的搞活,一些个人和单位为了发展生产或扩大经营,想方设法募集资金,有的进而发展到违反国家金融法规,擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金,进行非法集资活动。为此,1995年5月第八届全国人大常委会通过的商业银行法第十一条专门规定:未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样;第四十七条规定,商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款;收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任,并有中国人民银行予以取缔。同年6月,第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》),其第七条明确规定了非法吸收公众存款罪。1997年刑法修订时,考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序,保障国家金融体系安全、稳健地运行,完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定,并以第一百七十六条做了专门规定。①鉴于1998年亚洲金融危机以及当时日益严重的非法集资、非法吸收存款的影响,国务院于1998年7月13日专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,其第三条规定,非法金融机构是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放存款办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁融资担保、外汇买卖等金融业务的机构;其第四条还对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”进行了行业性解释:“前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”这为准确认定非法吸收公众存款罪和正确适用刑法,提供了规范性的依据。纵观非法吸收公众存款罪的立法过程,可以看出国家将这种行为纳入到刑法调整的范围内是为了更好的打击金融犯罪,打击扰乱金融秩序的行为。

二、吸收公众存款罪的相关问题

但是,立法者在对非法吸收公众存款刑事法律化中,却采用了极为含糊的表达方式,其所设置的构成要件中并没有为司法者指引明确的道路。以至于一系列的案件发生后法律争议层出不穷。最具争议的案件莫过于前几年河北省大午集团的非法集资案②,那么,大午集团的“非法集资”到底属于什么性质?是否构成司法机关指控的非法吸收公众存款罪?我们认为以下几个问题值得进一步探讨:

(一)对非法的界定

《刑法》第一百七十六条明确规定:违反国家金融法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,构成非法吸收公众存款罪。③由此可见,本罪包含两个客观方面,即:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。为此,我们必须准确定位非法、公众、存款的概念。非法吸收公众存款罪,是行政犯,即违反了国家金融管理法规的犯罪。从立法和实践综合来看,“非法”主要有以下情形:

1.主体合法,行为非法。即具有吸收公众存款资格的金融机构,违反国家关于吸收存款的规定,揽存揽储,严重扰乱金融秩序的行为。具体表现为:其一,直接以不法提高利率的方式吸收存款,扰乱国家金融秩序。即银行等金融机构吸收存款时,直接在存款人的存款凭证(存折或存单)上开出、支付高于中央银行法定利率的利息。央行以外的金融机构为了扩大存款规模,以擅自提高利率方法来吸收公众存款、争取存款大户,就是违犯我国商业银行法的违法行为,对扰乱正常金融秩序,情节严重的,应该追究非法吸收公众存款罪的刑事责任。其二,以变相提高利率方式吸收存款,扰乱金融秩序。银行等金融机构在吸收公众存款过程中,虽然没有直接在开出的存款凭证上载明提高存利率,但通过在存款之际先行扣付,或允诺事后给付或许以价值高于银行利率的其他物质或财产性利益的方式招揽存款,以使存款人在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”。

2.主体非法。即无吸收公众存款资格的单位或个人吸收公众存款,扰乱金融秩序,构成非法吸收公众存款罪。在主体非法的情况下,不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款,也不管是否采取了其他变相提高利率的手法,亦或许以实物或物质性利益的方法,只要其实施了吸收公众存款的行为,即构成非法吸收公众存款。在司法实践中,我们看到的行为主体,包括已被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任的,一律是金融机构之外的组织及人员,也就是说,司法机关在实践中,仅仅是以行为主体是否获准经营存款业务来界定是否非法吸收公众存款犯罪的,忽略了获得经营存贷款等金融业务的金融机构同样可以成为非法吸收公众存款的主体。在这里,显然存在一个非法吸收公众存款犯罪“金融机构非主体化”的问题。与非法吸收公众存款犯罪“金融机构非主体化”问题相对应,在司法实践中还存在一个非法吸收公众存款犯罪“非金融机构主体化”的问题。④非法吸收公众存款犯罪“非金融机构主体化”问题的出现,看似属于对该犯罪主体的界定问题,实则涉及非金融机构非法吸收公众存款犯罪客观要件界定问题。

(二)关于本罪客观方面的认识

对非法吸收公众存款的客观要件,一般的刑法解释方法将非法吸收公众存款罪的客观要件界定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。那么,什么是非法吸收公众存款,什么是变相吸收公众存款呢?在这里,我们首先要搞清楚的一个问题是,什么是存款?存款作为一种金融业务,是有特定含义的。我们知道,金融业是专门经营资本、货币业务的,主要是存贷款业务,也包括一些特定的投资业务。银行之所以能够通过还本付息的方式吸收存款,就是因为其可以通过对吸收的存款的放贷或向国家银行的存款,或者通过特定的投资获取更大的利益。国家从防范金融风险的需要出发,通过《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规,对金融业实行严格的市场准入制度,对金融业实行特许经营,规定只有经过中国人民银行批准设立的金融机构机构才能从事金融业务。

在现实生活中,民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷,而且有企业及其他组织集资建房、修路,等等情形。这些虽然也体现为吸收资金,并且也有利益回报,特别是公民之间的借贷一般都约定有利息,但并不违法,也不需要人民银行的批准。因此,|未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”,并未真正反映出行为人吸收资金的非法性;也并非非法吸收公众存款的法律特征。《取缔办法》将非法吸收公众存款界定为“未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”,显然是不合适的。从国家允许民间借贷的事实可知,法律禁止非法吸收公众存款,并非禁止公民、企业和组织吸收资金,而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务,像金融机构那样,用所吸收的资金去放贷,去做资本和货币经营。因此,非法吸收公众存款犯罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。只有在这个意义上去理解“存款”,才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别,才能找到民间借贷与非法吸收公众存款的界限。⑤否则,就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的局面……对一个向十个人借贷甚至向一百个人借贷都需要付息按民非法吸收公众存款间借贷处理,不算非法吸收公众存款,而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。如果仅仅是吸收社会资金,而未进行资本、货币经营,即使未经银行批准,也不应该认定为非法吸收公众存款。

(三)关于直接犯罪对象之“公众”的理解

从文意来说,“公众”一词不难理解。但作为非法吸收公众存款罪的直接犯罪对象之“公众”,则有其特定的法律内涵。其一,“公众”既反映了客观行为指向对象的广泛性,即非法吸收存款的行为对象……存款人必须具有众多性,若吸收的是少数几个存款人的存款,即使是以高于央行的法定利率或施以相当高于法定利率之物质或财产性利益来吸收资金,也不构成本罪,而应该按照民间借贷来处理。其二,“公众”又反映了客观行为指向对象的不特定性,即非法吸收的是不特定多数人的存款。立法之所以规定非法吸收公众存款罪并处以严厉的刑罚,就是基于其指向的对象具有不特定性。因此,公众的不特定性特征是本罪的必要构成要素。其三,“公众”还反映了非法吸收公众存款吸存行为的公开性,即非法吸收存款是以向社会公开的方式进行的。实践中,通常是以书面或口头宣传的方式来招揽储户,更有甚者采用新闻媒体的手段进行吸存宣传。

三、关于完善的建议

法律的适用应该充分结合现实,最大限度地对法律做出合理的解释。否则,法律就可能失去其生命力,甚至沦为恶法。对非法吸收公众存款罪的认定也应该注意这一点。非法吸收公众存款罪是为了惩治扰乱金融秩序的犯罪行为由于当时打击的急需和立法技术的原因,本罪的立法尽管采用了简要叙明罪状的方式,但规定仍显粗放,对犯罪的必要构成要素规定得相当概括、模糊,再加上相应的立法解释和司法解释没有跟进,所以造成理解和适用上困难,而且有些问题分歧非常明显。⑥所以国家最高立法机关或最高司法机关,应该尽快进行调查研究,对此类案件进行比对分析,从刑法关于本罪的立法原旨出发,结合国家金融法律法规及其他相关法律的相应规定,对本罪的构成要件如犯罪主体的范围、存款人的数量、存款的规模、给存款人造成的损失和扰乱国家金融秩序的程度等做出权威的具体的立法或司法解释,澄清对本罪理解和适用上的分歧,为准确理解和适用本罪提供可操作性的法律依据。

注释:

①朱永才,朱晓东.试析非法吸收公众存款罪与民间借贷.经济论坛.2006(14).

②孙大午,又名孙振华,1985年开始和妻子刘会茹用自己的2万元,以种果树、向日葵,养殖鸡和猪起家,至今发展成集养殖业、种植业、加工业、工业、教育业为一体的大型科技民营企业——河北省大午农牧集团有限公司(简称大午集团),固定资产过亿元。因为企业发展缺乏资金,自1993年开始,大午集团先是向村民赊玉米做饲料,后来逐步发展到向亲朋好友、职工借款集资,并逐渐将集资对象扩大到邻村村民。大午集团出具统一印制的借条,借款利息高于银行存款利息,活期的借款可以随时支取,还有部分定期的借款。基于对孙大午本人的信任,再加上大午集团本身的信用很好,所有职工、亲朋、村民都愿意借钱给大午集团,在案发的前几年,他们几乎不到银行存钱了,当地的信用社的储蓄业务量锐减。当地信用社因经营受到影响,向徐水县公安局举报了孙大午。徐水县公安局以大午集团涉嫌国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的“非法吸收公众存款等罪”,将孙大午刑事拘留。

③高铭喧,马克昌主编.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社.2000年版.

④冯亚东,刘凤科.非法吸收公众存款罪的本质及立法失误.人民检察.2001(7).

⑤逢锦温.论非法吸收公众存款罪中的几个问题.法律适用.2001(12).

⑥赵秉志,万云峰.非法吸收公众存款罪探讨.人民司法.2004(2).