关于几种有争议的行政行为的国家赔偿问题探讨

徐 蓉

摘要法制建设和社会经济的快速发展,为及时修改国家赔偿法,扩大国家赔偿范围,对公民、组织合法权益给予更加周全的保护提供了基础和条件。国家赔偿法的修改,应将抽象行政行为、行政指导行为以及公有公共设施设置、管理不善致害纳入国家赔偿法的范围。

关键词国家赔偿 抽象行政行为 行政指导 公有公共设施

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-084-02

国家赔偿的范围是国家赔偿法的核心。国家赔偿法实施以来,对于保障公民、法人和其他组织的合法权益,对于促进国家机关依法行政、依法司法均起到了巨大的推动作用。但国家赔偿法在实施过程中,也反映出一定的局限性,其中赔偿范围的相对狭窄已经成为影响国家赔偿功能的发挥、国家赔偿法目的实现的障碍。而十几年理论研究的不断深入、法制建设和社会经济的快速发展,为扩大国家赔偿范围提供了充分的理论基础、法律基础和经济基础。因此,及时修改国家赔偿法,扩大国家赔偿范围,对公民、组织合法权益给予更加周全的保护不仅具有必要性,更具有可行性。笔者认为,国家赔偿法的修改,应该将抽象行政行为、行政指导行为以及公有公共设施设置、管理不善致害纳入国家赔偿法的范围。

一、抽象行政行为的国家赔偿问题

抽象行政行为是与具体行政行为相对应的概念。目前,对抽象行政行为与具体行政行为划分标准问题,学术界多有讨论,至今还没有统一的认识,而且近年来越来越多的学者对这种划分的科学性,以及在实践中对行政行为作这种区别对待的必要性和可行性提出了质疑。我们姑且不去考虑这些争议,仍然使用抽象行政行为这一概念来研究其赔偿问题。

按照我国行政诉讼法的规定,相对人对抽象行政行为不得提起诉讼,只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。对抽象行政行为是否可以请求行政赔偿,国家赔偿法并未作出规定。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条规定:“公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为或行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由,向人民法院提起行政赔偿诉讼的,人民法院不予受理。”可见,对抽象行政行为的赔偿司法实务上是排除的,但对此理论界存在争议。

对这一问题普遍的认识是:根据行政诉讼法,抽象行政行为不能被直接起诉,即使该行为违法,如果发生使相对人合法权益造成损失的现实后果,也要通过具体行政行为实施,所以完全可通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼,不必诉抽象行政行为。笔者认为,根据我国法制现状和发展的需要将抽象行政行为纳入赔偿范围,既是抽象行政行为本身性质所决定的,也是改变抽象行政行为违法现状,贯彻依法行政原则和我国法制建设的需要。

首先,鉴于我国存在大量抽象行政行为违法的事实,将抽象行政行为纳入赔偿范围,不仅有利于运用国家赔偿独特的责任追究机制,促进行政机关依法行政,还将起到促进我国法律责任体系完善的作用。

其次,从理论的角度讲,抽象行政行为违法,造成公民、法人和其他组织合法权益损害的,可以通过个案受理解决。也可以通过直接否定抽象行政行为,统一处理所有受害人的赔偿问题。不论通过哪种方法处理,最终国家都要承担这部分赔偿责任。允许对抽象行政行为违法造成公民、法人或其他组织的合法权益损害直接进入国家赔偿程序,非但不会增加国家的财政负担,相反,还会起到经济、效率、公平的作用。从实践的角度看,抽象行政行为违法造成损害直接进入国家赔偿程序,还可以减少行政机关及司法机关的讼累。

《国家赔偿法》制定时,对抽象行政行为由于没有切实有效的途径和方式审查其合法性,在实践中它们一般被废止而不被撤销,当时将其列入赔偿范围意义不大。但1999年《行政复议法》出台之后,复议申请人在对具体行政行为申请复议时,可以一并向行政复议机关提出对作为该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查申请,从而为审查上述规范性文件的合法性提供了途径。此外,我国立法法对行政法规、规章的审查和监督也都作了相应规定,因此在上述规范性文件因违法被撤销或改变后,应当赋予因其遭受损害的人有取得赔偿的权利。 抽象行政行为无疑属于行使行政职权的行为,在其违法造成公民、组织合法权益的损害时,符合行政赔偿范围的标准,理应纳入行政赔偿范围。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条规定应做出相应修改。

二、行政指导行为的国家赔偿问题

行政指导是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。行政指导具有非强制性、主动补充性、主体优势性、行为引导性、方法多样性、柔软灵活性等特征,是适应市场经济发展要求的一种灵活适用的新型行政活动方式。传统观点认为,由于行政指导属于非权力作用,对行政相对人不具有法律拘束力,也不直接产生法律效果,所以行政指导行为不受法律约束,不能追究指导者的法律责任。但这种观点已遭到越来越多的反对。

国外对行政指导行为的态度近些年来在发生变化,从国外已形成的有关判例来看,近二三十年来已出现了根据某些法定事由或联系因素(主要是有不正当考虑、产生了利益受损的后果等等),而扩大追究行政指导行为的法律责任的倾向,其理论依据是特别牺牲说、公平负担说、结果责任说、危险责任说等等。日本很多学者倾向于对作为国家赔偿基础的“公权力的行使”作广义的理解,即所谓“公权力的行使”既包括传统意义上的权力作用也包括非权力作用。日本的古崎庆长审判官认为:就非权力作用而言,在没有国家赔偿法时代,试图依据民法的规定来救济受害者;在有国家赔偿法的时代,非权力作用是不必要的概念;是强求受害者对其进行选择与辨别;是强受害者所难。就行政指导是否是“公权力的行使”行为,日本最近几年的判例认为:以行政指导的法令上的根据为背景而进行时,如果相对方不服,行政厅基于法令可以转成强制处分而执行,相对方不得已而遵从,因而,这种行政指导相当于“公权力的行使”行为。

关于行政指导能否纳入赔偿范围,国内学者由于对该行为是否属于“公权力的行使”这一点持有不同看法,因此人们意见不太一致。现已形成的主流意见认为:判断国家赔偿是否适用于行政指导,应从每个具体案例中行政指导措施的形成、内容、作用和形式的实际状况来判断。

由于行政机关掌握着许多批准性或者制裁性的强制权力以及许多垄断性的资源分配权,相对人为避免因不服从行政指导而损害与行政机关的关系招致报复或在资源分配中失去机会,心中可能不情愿,但仍然接受行政指导。因此,行政指导虽不具有法定强制力,但却不能否定它常常基于其自身的权力背景而具有事实上的强制性。现实中,行政机关利用其能动性、灵活性、隐秘性等特征,滥用、误用行政指导时有发生,常常会造成行政相对人合法权益的损害。因此从法律控制角度而言,应建立行政指导的法律责任和救济制度,以保护相对人的合法权益,这是现代法治主义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求。

赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一,完整的行政指导救济制度当然应包括行政赔偿。但在这方面我国的法律基本上处于空白。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将不具有强制力的行政指导行为排除出了法院的受案范围,但该解释的规定客观上给对具有事实上强制力的行政指导行为进行司法审查提供了法律空间。就赔偿而言,笔者认为从行为标准考察,行政指导是一种行使职权的行为,其存在违法侵权的可能,会给指导对象造成以财产权为主的合法权益的损害,因此行政指导应当属于可赔偿范围。笔者认为那种认为行政指导对相对人来说有选择的自由,在相对人自愿接受行政指导的情况下造成的损失不予赔偿的观点未免过于苛求相对人。一方面行政指导虽不具有强制性,但由于其具有的权力背景,相对人基本上都会接受指导。另一方面对于相对人来说很难判断行政指导是否合法或正当,如果仅因为相对人是自愿接受指导就免除行政机关行政指导的责任,是有违法治原则的要求的。

三、因公有公共设施设置、管理不善致害的国家赔偿问题

公有公共设施是指国家为公共使用目的而设置和管理的设施,其范围主要包括公路、铁路、桥梁、车站、机场等。公有公共设施致害是指由于公有公共设施在设置(如设计、建造、安装等)或管理(如维护、修缮、保管、巡查等)方面存在瑕疵,缺乏通常应具有的安全性,致使使用者(利用者)的人身和财产受到损害。国外一般将其纳入国家赔偿范围。我国《国家赔偿法》有关行政赔偿的范围对此未作明确规定,在实际生活中,受害人一般依照民法通则或其他特别法的规定分别向负责管理有关设施的单位请求赔偿。对于《国家赔偿法》第3条、第4条规定中的 “其他违法行为”是否包括行政机关及其工作人员因对公共设施的设置或管理有欠缺而造成人身权和财产权损害的行为问题,法律界有不同看法。一种观点认为,公有公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题,不属违法行使职权的问题,不应纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定,向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。而一些持肯定观点的学者则从利用公有公共设施的法律关系的性质、公有公共设施设置管理者的法律地位、受害者选择国家赔偿、民事赔偿的优劣对比等角度对公有公共设施致害纳入国家赔偿范围的必要性进行了论证。还有人提出,行政机关与相对人在公有公共设施利用上非为平等民事关系,公有公共设施系行政机关履行职责、服务于公共利益而提供的,使用者与之形成一种给付行政上利用关系,是一种行政给付行为,因设置管理欠缺给利用人致害,应负国家赔偿责任。

笔者认为,以公有公共设施因设置或管理欠缺发生的损害“不属于违法行使职权”为由将其排除于国家赔偿范围之外的观点在理论上存在问题。公有公共设施的瑕疵主要表现为设置、管理欠缺,管理是典型的行使职权的行为,管理欠缺很多情况下构成违法行使职权。如现实生活中发生的这类损害案例,大部分都是由于管理者不作为造成的,不作为当然是属于违法行使职权的行为。对于因行政机关及其工作人员违法行使职权导致公共设施欠缺安全性而造成的这部分损害,完全符合赔偿范围标准,应属于行政赔偿的范围,国家应当承担赔偿责任。将公有公共设施致害纳入行政赔偿范围不仅符合世界各国的通行做法和发展趋势,有利于保护公民合法权益,而且有利于督促行政机关及其工作人员精心设置或管理公有公共设施,减少和避免因管理人员的失职渎职、消极不作为造成的公有公共设施致害事件。随着国家赔偿制度的发展完善,我国最终也应采纳大多数国家的做法,对公有公共设施致害适用无过错原则,以更加全面保护受害人的权益。

参考文献:

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[2]皮纯协,冯军.国家赔偿法释论.中国法制出版社.1994.

[3]冯春.论行政指导的法律控制.河北法学.2004(1).