简析行政合同

贾 亮

摘要行政合同是公法和私法相互渗透制衡博弈的产物。从政府职能的演变,到合同功效的拓展,公共行政借助私法的手段——合同来完成其任务,具有历史必然性。扯掉威严的面纱,换以柔性的手段,这是行政合同较之以往呆板的行政行为的独到之处,也是其生命力之所在。

关键词行政合同 大陆法系 公法“私法化” 私法“公法化”

中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-045-02

一、行政的概念和起源

说起行政的起源,必须先讲到行政的上位概念——国家。因为我们这里谈的是公共行政也叫国家行政,与私行政区别开来。在英语的表达上就是Public administration(公共行政或译为国家行政)和Private administration(私行政)的区别。公共行政是国外行政学界较为通用的概念,与我国的“行政”意义相同,加上“公共”二字的目的在于同大量存在的私人所有企业和事业单位的经营管理相区别。公共行政是组织和协调公共资源和人力来明确表达、执行和处理公共政策决定的程序,其性质由官吏、行政职务以及活动的规模来决定。公共行政与私人行政的区别在于前者是政府的事务管理,是大规模的行政。就绝大多数企业公司的目的而论,它是单一的、明确的,就是为了盈利。在中国,“行政”的原意为执掌政务。现代意义上的行政指国家的一种组织活动,即政府依法管理国家的活动。行政这种管理活动,只是社会发展到一定阶段才有的社会现象,它产生于国家出现后,并由国家所实施。行政也不同于国家的立法和司法活动,它是为了治理国家的需要,由国家行政机关依照宪法、法律和行政法规,对国家事务实行的广泛、直接、具体的组织、指挥和管理;从本质上讲,行政总是与统治阶级的政治密切联系,从属于这种政治,并同政治一起服务于一定的经济基础。所以,行政就是统治阶级运用所掌握的国家机器,按照本阶级的意志对整个社会进行管理,从而保证该阶级的政策法令得以执行和实现。所谓“公共”是相对于“非盈利的”、“私人的”或“企业的”行政而言。

国家从最初产生之时的自由放任时期的“守夜人”政府转而过渡到传统福利国家时期的全能型政府,最后落脚点是新自由主义时期的有限政府。在“守夜人”政府前的政府其实是“强政府”时期,这个时期的政治学高扬国家的地位,强调国家在保卫个人财产和权利方面的作用,反对中世纪神权思想,国家被认为是实现和保护人的天赋权利的力量。而近代经济学则从财富增长的角度看待国家,关注国家如何获得财富,强调国家对经济、特别是对贸易的干预。这也是16、17世纪重商主义盛行于欧洲大陆的思想基础,重商主义强调国家在经济中的地位,国家的干预是国家致富的保证,主张国家应对国内外经济生活实行全面的、严格的干预,把增加财富作为国家的主要功能。这一时期国家行政广泛地介入商业、经济和社会生活的各个领域,试图通过控制经济与社会领域,确保国家军队、外交的发展与皇室的需求。因此,此一时期国家对于人民经济活动的介入非常深远。然而随着17世纪工业革命的兴起,新兴产业资本主义要求解除国家干预的桎梏。于是顺应历史的发展,拥有行政权的各国政府纷纷退居幕后,扮演“警察”与“守夜人”的角色,政府的行政权力仅仅是为了保障国家和社会安宁、维护私有财产权和契约自由,在国防、外交、治安和税收等领域发挥作用!

但是经济运转并不像亚当·斯密预言的那样妙不可言,缺少政府监管的市场,失业、贫穷、经济危机、还有资本主义自身的弊端纷纷显露,这时候人们深刻认识到亚当·斯密言下的“看不见的手”并不能解决一切经济问题,而会遭遇“市场失灵”的尴尬境遇,面对这场大危机,西方经济学家纷纷要求政府调节的呼声越来越高,这时候以凯恩斯为代表的国家干预主义出现了,他对自由资本主义进行批判,呼吁政府干预的回归,通过采用扩张性的经济政策,增加需求以促进经济增长!这时候,国家进入全能政府时期,国家政府职能不断扩张,行政立法无处不在,行政权已经远远超出他应守的界限,以不可遏制的势头前进!形成了“从摇篮到坟墓”的一站式服务,国家变成了一个大政府,行政自由裁量权以及行政对立法司法的渗透无不体现了政府之大,权力涉及之广!

在凯恩斯主义为代表的国家干预主义的指导下,西方国家通过广泛的政府干预,挽救资本主义于一时,开创了空前繁荣的“黄金时代”。凯恩斯也因此被誉为“战后繁荣之父”。然而好景不长,到20世纪70年代,西方主要的资本主义国家普遍出现了前所未有的“滞涨”现象。凯恩斯主义对此无能为力!新自由主义开始抬头,新自由主义有很多学派,但是其共同反对国家过分干预,主张市场的主要作用!新自由主义学派几乎一致地推崇市场机制作用,强调国家对经济运行和经济活动的调控与干预越少越好,一切应顺从自由市场的利润最大化原则,这是新自由主义理论的核心内容!于是,有限政府诞生了!这也是行政合同产生的前提,有限的政府,合作的行政,公法任务才会以私法的手段来完成!

二、合同的概念和功效

合同也称契约。当事人双方(或数方)在法律许可范围内关于设定、变更、消灭民事权利义务关系所订立的一种协议。合同的成立须双方意思表示的一致。一般只要双方就主要内容(标的、价款、期限以及双方约定必须遵守的其他内容)达成协议,合同即告成立。合法成立的合同有法律约束力,非依法律或当事人协议不得改变,任何一方无合法原因不履行或不完全履行合同义务时,对方有权请求履行或解除合同,并有权就对方所造成的损失请求赔偿。合同的产生是经济发展的客观要求,是商品交换关系的法律形式。根据不同的划分标准,合同可分为双务合同与单务合同,有偿合同和无偿合同,经济合同与非经济合同等。

从罗马法时期起源到现在名目繁多的合同形式,合同的实质并没有发生重要改变,它一直是作为双方或多方意思表示一致而定义双方或多方权利义务关系的凭证!随着经济的发展而兴起,也伴随着经济的前进而完善,合同在新自由主义的有限政府时期开始与行政相结合,作为合作行政的一个典范而在当今社会大放异彩!

三、公私法的相互影响

公私法之分是大陆法系的优良传统,对后世的法制文明起了不可估量的作用,许多国家的法治实践皆得益于此!

从公私法之分的起源看,罗马法学家乌尔比安最早提出了公私法之分:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”之后,《查士丁尼法学总论》接纳这一划分,从理论上确立起公私法之分的基础。当时,划入私法的主要有人法、婚姻法、物法、债法等,而公法则包括宗教信仰及其活动法规、裁判官法、行政公职人员的权利义务规范等。公私法的上述区分,深刻揭示出了国家和个人二者间的差异与对立。这是古代西方法制史上的一个重要分野!

上面已经论及国家在进入第三个阶段时期之有限政府,公私法的划分虽然是大陆法系的传统,但是殊途同归的是,在英美国家以“政府职能的市场化、政府行为的法制化、政府决策的民主化、政府权力的多中心化” 为主要内容的新公共管理运动进行的同时,大陆法系也在进行公私法的渗透和融合,公私法之分的界限开始模糊,两者之间实现了相互交换。直接的原因,是作为经济活动的主体,除了传统的个人和国家,还有各种介于它们之间的势力强大的团体组织如工会、合作社、基金会、宗教团体,这些主体直接冲击了公私法的简单划分基础。此外,国家参与经济生活和社会其他领域的活动渐成普遍现象, 19世纪的个人本位主义日渐让位于20世纪的社会本位,私法开始“公法化”;与此同时,国家对社会经济生活的参与,以私法手段扩大了国家对经济活动的介入,体现出了公法的“私法化”。

行政合同就是公法“私法化”的一个典型,以民事合同的手段来推行行政目标,可以便捷的完成行政任务,这是其他行政手段所不能比拟的!

四、行政合同

也称行政契约或公法上的契约,指行政机关之间、行政机关与法人或公民之间为执行公共事务而依法确立、变更或消灭相互间权利义务关系的协议。具有以下特征:①它是确立、变更或消灭双方相互间权利义务关系的法律行为;②双方当事人中必有一方是行政机关;③双方当事人意思表示必须一致;④在合同的履行、变更或解除中,行政机关享有行政优先权;⑤合同的目的是为了执行公务。根据不同的标准,可将其划分为内部合同与外部合同,承包合同、转让合同与委托合同,给付合同与非给付合同,等等。缔结行政合同主要有招标、邀请发价、直接磋商等方式,一般都采用书面形式。

行政合同的优越性就在于行政权力因素和民事契约精神的结合,一方面作为主体一方的行政权力拥有者可以顺利保证行政目标的实现;另一方面,实现目的的方式是相互协商互相交流,这种柔性的方式使行政合同相对方更有积极性与主动性!就这样,公法和私法视野里的两个概念相遇了,为了一个共同的行政目标走到了一起!

五、我国行政合同之现状

现实中,自从党的十一届三中全会以来,我国政府就一直在探索包括行政合同在内的更有效的行政管理方式。十一届三中全会之前,我国以指令性或者说是行政命令式行政行为为主!这种管理方式严重阻碍了我国经济和社会的发展。十一届三中全会之后,确立了以“农村家庭联产承包责任制”为试点的经济体制改革。农村联产承包责任制是对传统的政府管理农业方式的突破,标志着我国以行政合同代替指令性计划或行政命令的开始。随后粮、棉订购合同的出现与土地承包合同一起,标志着我国在农业领域国家管理的方式上行政合同已占据了主导地位。随后1988年,国务院先后发布了《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型企业租赁经营暂行条例》,标志着行政合同开始在我国运用于国有企业,政府与企业之间的关系通过行政合同来明确,政府不能随意干预企业的经营活动,从而使企业获得了一定的经营自主权。又1990年5月,国务院先后发布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》,国家对土地使用的管理开始从无期限、无偿、无流动的行政划拨转变为有期限、有偿、有流动的行政合同管理方式。该条例、办法都明确规定了行政机关在合同中的制裁权和根据社会公共利益的需要对合同的单方面解除权等行政合同所特有的规则。从此,行政合同开始在我国以自己特有的面貌区别于其他民事合同而存在。

时至今日,行政合同在实践中大量存在,但是我国并没有完善的法律制度对其加以规制,只是在司法实践中用民事诉讼的方式来解决行政合同纠纷,而这并不利于纠纷合理地解决。因而我国有必要对其进行系统地立法,将其纳入到行政法范围中加以调控和保护。并且在纠纷解决中平衡行政权力享有者和合同相对方的权利和利益,毕竟在合同施行过程中行政权力享有者拥有着行政优益权。

行政合同的出现一改行政行为呆板刚性的形象,以平易近人的态度博得了普遍好评,相信在不断完善的过程中,会取得更好的成绩!

参考文献:

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