法院执行人员擅自取得被查封财产的行为如何认定

　　一、基本案情
　　
　　被告人徐某，系某法院执行庭主持工作的副庭长。1996年5月，某房产公司以219万元征用某经济园区内26亩土地并建造了8幢房屋，在先期支付了130万元后，将土地及4幢房屋向某银行抵押贷款280万元；又以另外1幢房屋向某信用社抵押贷款260万元。1999年2月经济园区因房产公司未履行尚欠的89万元土地征用费向某法院提起诉讼，同年10月法院判决胜诉，后遂申请执行，同年12月法院依法整体查封房产公司在经济园区内的房地产。2000年3月，贷款银行因房产公司逾期未能履行偿还义务也向该法院申请执行房产公司的抵押房地产，徐某受理该案后裁定查封抵押房产，因该房地产在经济园区诉讼中已被整体查封而中止执行。2001年7月，房地产公司私下与贷款银行及另外两家公司签订协议，以285万元转让给某游艺公司，所得款中的280万元用于归还贷款。徐某作为该案承办法官在得悉游艺公司因所购房地产已被查封而无法办理过户手续的情况下，于2003年4月间以其岳母的私营公司名义及350万元的价格收购上述4幢房产及土地使用权。此后，徐某又以其岳父新注册成立的公司名义与贷款信用社签订协议，以90万元获取另外1幢抵押房产的产权。2003年9月，徐某在明知尚有3幢无抵押权的房产存在的情况下，指使承办法官整体解除了上述8幢房产及26亩土地使用权的查封，并用虚构的房地产买卖合同办理了过户手续，致使判决无法得到执行。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　对于徐某行为的定性，存在两种意见：第一种意见认为，徐某的行为不构成犯罪，不应追究其刑事责任。理由是：徐某所取得的房产可以看作是一种买卖行为，不属于滥用职权；徐某的行为和经济园区的损失没有直接的因果关系，对经济园区的损失可通过执行回转来补偿。第二种意见认为，徐某的行为构成执行判决、裁定滥用职权罪。理由是：徐某作为法院执行庭负责人，违反法律规定的条件和程序，擅自开具协助执行通知书，私下将已被查封的财产转为己有，造成了执行人债权无法实现，其行为属于执行判决、裁定滥用职权。
　　
　　三、评析意见
　　
　　上述争议的焦点实际上是对执行判决、裁定滥用职权罪客观方面的认定问题。笔者认为：
　　（一）擅自处置被查封财产是无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力
　　查封是为保证诉讼或执行的顺利进行，法院对执行财产的确认封存，并剥夺执行债务人对执行财产所有权的一种执行措施，查封体现了国家公权力对私权的干预和救济，其本质上是一种公法行为。被查封财产实际是由国家掌控的，可以认为是国家公权力控制的特定财产。查封的目的，旨在维护执行财产的现状，从实现查封的目的，更好地保护债权人角度而言，查封的效力主要反映在对被查封财产处分行为的全面限制上。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第44条明确规定了被执行人或其他人擅自处分已被查封财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任；民事诉讼法和执行规定也同时规定了人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封财产。这表明被查封财产只能由人民法院或在人民法院主持下进行处分，被执行人和其他人从执行财产被查封时即丧失了对被查封财产的处分权，即被查封财产不得进行买卖、转让及设定担保物权等，债务人或其他人擅自处分的，该处分行为无效，处分人还应当承担相应的法律责任。
　　本案中，房地产公司私下与银行及游艺公司与徐某岳母的私营公司签订的转让被查封财产的协议都违反了法律对被查封财产的限制性规定，是无效的协议。
　　（二）法院执行人员擅自处置被查封财产是对国家赋予其执行权的一种滥用
　　执行是审判活动的继续，执行权是审判权的重要组成，是以国家强制力做后盾的一种国家公权力。执行人员的职责就是依法办理执行工作，以实现判决、裁定确定的内容，维护当事人的合法权益，维护法律的权威。执行人员在执行活动中如果违反法律规定的条件和程序，或超越职权范围行使手中的职权，采取诉讼保全措施、强制执行措施，就是滥用国家执行权的行为。
　　本案中，徐某不顾自己作为案件执行法官的工作职责，违反法律规定，私下与债务人及他人签订协议，将已被法院查封的执行财产转自其家人名下的行为，符合滥用职权的表现形式，可认定为其具有执行判决、裁定滥用职权的行为。理由如下：第一，徐某作为执行案件的执行人员，有依法办理执行工作和维护当事人合法权益的职责，符合该行为的职责要求；第二，徐某作为承办案件的执行法官，明知涉及经济园区执行案的相关土地使用权及房产均被法院依法查封，根据法律规定，被查封的被执行人财产应在法院主持下依法予以处置；第三，根据执行规定及上海市高级人民法院《关于执行案件中委托拍卖工作的若干意见（试行）》的规定，当事人协商一致自行变卖的，人民法院可以准许，但应控制变卖价款。但徐某在明知债务人房产公司仅与其债权人之一的银行擅自处置被查封财产的情况下，不顾另一债权人经济园区的合法利益，非但未依法履行执行职责予以禁止，反而自己积极参与其岳母的私营公司购买银行擅自处置的被查封财产，且虚构买卖合同，违背了其职责要求；第四，徐某利用主持执行庭工作的职权，违反法律规定的条件和程序，指使他人擅自解封被法院查封的财产，导致上述财产全部转移至其岳父的私营公司名下；第五，在违法处置被查封财产过程中，徐某违反法律规定的多个债权人参与分配原则，不依法履行向申请执行人经济园区告知的义务，损害债权人的合法利益，使该园区意图通过法院的执行程序，实现追回债权的愿望无法实现。故此，徐某将法律赋予其的执行权用于法律规定之外的目的，显然是滥用职权。
　　（三）当事人的重大损失与徐某的滥用职权有刑法上的因果关系
　　执行判决、裁定滥用职权罪在犯罪形态上属于结果犯，即只有在执行活动中，因滥用职权致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的，才构成犯罪。对于当前“两高”没有对该罪名重大损失作出司法解释之前，可参照滥用职权罪的立案标准。如果行为人在执行判决、裁定活动中滥用职权，造成的重大损失符合滥用职权罪立案标准的，且该重大损失与滥用职权之间有刑法上的因果关系的，可认定构成执行判决、裁定滥用职权。
　　本案中，在徐某滥用职权将被查封的财产转自其家人公司后，当事人申请执行的标的实现追回债权的愿望已无法实现。根据最高人民法院《关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定问题的答复》（法研［2004］186号）“人民法院在审判过程中，对于行为人滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受的损失，计算至侦查机关立案之时。立案以后，判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑”，当事人在侦查机关立案之时遭受的损失已达到了最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字［1999］2号）的追究刑事责任标准。且该重大损失的存在，是基于徐某利用主持法院执行庭工作的职权，指使他人解封被法院查封的财产，导致可供执行的财产全部转移至其家人的私营公司名下，致使当事人可得的申请执行部分标的无法实现。所以，正是由于徐某滥用职权，才使法律关系遭受破坏，造成了当事人遭受重大损失的危害结果，两者之间具有刑法上的因果关系。
　　此外，本案当事人遭受的重大损失不能采用执行回转程序来予以弥补，因为根据《民事诉讼法》第214条规定，执行回转是指执行完毕后，据已执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还的一种执行程序。而本案中徐某作为执行庭主持工作的副庭长及该案的一名承办法官，不仅参与其家属的私营公司违法取得执行财产，并且其恶意取得可供执行财产的行为，并非工作失误、疏忽大意及不认真履行职责等原因，而是行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责所形成的便利条件，恶意占有的徇私枉法、滥用职权的渎职行为，应以刑事司法程序予以追缴，且当事人申请执行的程序并未终结，所以不应适用执行回转程序。同时根据有关司法解释，在立案以后，判决宣告以前追回的损失，只作为量刑情节予以考虑。
　　综上所述，被告人徐某在执行判决、裁定活动中，滥用职权，伪造购房合同，指使他人解封已被法院查封的财产，导致可供执行的财产全部转移至其家人的私营公司名下，致使当事人造成重大损失的行为应认定为已构成执行判决、裁定滥用职权罪。