论专利权滥用与反垄断

万晓波

摘 要：对专利权滥用行为进行界定，分析研究专利权滥用的必要性和各国在限制专制权滥用领域的立法比较，为我国反专利权滥用提出对策。

关键词：专利权；垄断；领域

1 专利权滥用行为的界定

笔者认为，专利权滥用行为，是相对于专利权的正当行使而言的，它一般是指专利权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的合理范围或者正当的外延边际，导致对该权利的不正当利用，为达到或维护其专利垄断利益，通过过度行使法律赋予的合法垄断权、专利技术优势和市场支配地位，限制或排除他人合法竞争、损害他人合法利益、破坏市场竞争秩序和社会公共利益的行为。

2 研究专利权滥用问题的必要性

权利不受制约就会导致滥用。由于知识的使用关乎整个社会利益，故需要对专利权加以限制，权利人只能在法律允许的范围内行事，而不得滥用其权利，否则将会阻碍科技的进步和社会的发展，从根本上有违专利权的立法目的。随着美国、欧盟、日本等发达国家在一些传统制造领域的优势渐失，知识产权争端已成为他们收复市场的一种主要的非贸易手段。尤其是在中国加入WTO后，传统的关税壁垒和非关税壁垒逐步淡化，技术壁垒的力量则日益凸显。跨国公司不仅仅把“专利权”当做一个法律手段运用，而且当做一种市场策略在使用。而且专利权在国际上已从纯粹的法律问题演变成与经济、政治和外交等密切相关的问题。限制专利权滥用行为已经变得刻不容缓。

我们应该认识到：知识产权制度无疑是以有效和充分保护知识产权为核心，使知识产权的激励机制得以充分发挥。但同时，也需要发挥知识产权的调节机制和约束机制的作用，以使知识产权人的个体利益与社会的整体利益得以合理的平衡、协调。专利权作为知识产权的重要组成部分不外如是，从专利权机制的本身特点及其与科技进步、经济增长和社会发展的关系出发，我国在完善专利权法律制度，加强专利权保护的过程中，不仅应当注意专利权保护的有效与充分的一面，而且更应注意专利权保护的合理与适度的另一面。不解决保护的有效和充分问题，专利权的利益激励机制就不能发挥实际作用，设立专利权制度以鼓励创新的根本目的就会落空；而不解决保护的合理与适度问题，专利权的利益调节机制与约束保障机制也难以发挥实际作用，建立专利权制度以促进社会整体利益的目的也就不能实现。

3 各国在限制专利权滥用领域的反垄断立法比较

3.1 美国反托拉斯法的法律控制

美国对待专利权滥用的反托拉斯法规制也经历了一个从严到宽再到宽严相济的过程，美国司法部对知识产权转让中的限制竞争条款长期处于敌视的态度，提出了对许可证协议中9种限制竞争条款一揽子适用本身违法的原则。这9种条款包括：

(1)要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料；

(2)要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利；

(3)限制专利产品销售中的买主；

(4)限制被转让人就专利权之外的产品或者服务的交易自由；

(5)未经被转让人同意，转让人不得向其他任何人授予许可；

(6)要求被转让人订立一揽子许可协议；

(7)要求被转让人对所有产品的销售，包括与专利权无关的产品销售支付转让费；

(8)限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产品；

(9)要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。

20世纪80年代之前，美国司法部依据这些原则对许多涉及知识产权的限制竞争行为提出了指控。然而，随着美国最高法院在1977年大陆电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决中，对一个纵向地域限制适用了合理的原则，美国司法部对限制竞争的知识产权协议不再像过去那样，动辄适用本身违法的原则，而是在绝大多数情况下，适用合理的原则。20世纪80年代，随着里根政府上台，美国政府和法院对纵向限制竞争协议包括与知识产权相关的限制竞争协议，更是表现出宽容的态度。例如在对待9种限制竞争的知识产权协议上，过去这些条款一概被视为适用本身违法原则，现在则被视为“既存在反竞争从而值得谴责的因素，另一方面至少也存在潜在的有利于竞争的因素。”美国司法部1988年发布的《反托拉斯法国际适用指南》也充分肯定了知识产权保护在推动市场竞争方面的积极因素。指南指出专利、技术秘密等各种知识产权的保护为技术革新提供了宝贵的激励机制；指出技术转让是推动技术传播的一个迅速和有效的途径；指出技术转让协议中限制性条款是防止搭便车和保证技术转让有效的和必要的手段，从而是合法的手段；此外还通过市场结构标准的分析，为许多许可证协议提供了一个安全港。

总体说来，首先美国反托拉斯法机关对知识产权的一般态度是科学、合理的。既指出了知识产权及其法律保护的特殊性，又特别强调在反托拉斯法方面知识产权与有形财产权的共性，同时对知识产权与厂商市场支配力的关系问题以及知识产权许可行为与经济竞争的关系作用等，都作出了比较深入和科学的分析。美国和其他许多国家的类似经验表明，不适当地把知识产权神圣化和绝对化，极有可能损害法律所保护的其他利益，经济竞争领域尤其如此。

3.2 欧共体法律对专利权滥用的控制

为平衡协调竞争法和知识产权法的冲突，欧共体有关机构一直在进行着尝试。在长期的实践中，欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的三大基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则；权利耗尽原则；同源原则。对于第一个原则，欧洲法院在判例中指出，法律所保护的只是知识产权所有权的“存在”，而对所有权的“使用”，则应受到法律有关禁止性规范的约束。近些年来，欧盟竞争法已明显地表现出其控制知识产权行使行为的能力。另外，欧盟委员会已发展出一系列整体(整批)豁免，包括对知识产权许可协议中条款加以详细规定的技术转让新规章。

条例第2条第1款指出了技术转让协议中通常包括的18种不具有限制竞争影响的限制性条款，这些条款也被称为白色条款。条例第3条提出了技术转让协议中不能得到集体豁免待遇的限制竞争条款，这些条款被称为黑色条款。该条例将涉及专利、技术秘密和其他知识产权的技术许可协议统一予以规范，它扩大了原先的“白色清单”的范围，同时缩小了“黑色清单”的范围。这反映了在新技术革命和产业革命的条件下，以及在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)生效之后，欧盟在平衡竞争法和知识产权法的冲突方面的新动向。

4 我国在专利权滥用领域的应对策略及反垄断立法建议

4.1 针对我国在规制专利权滥用弱化问题上的对策建议

如上文所述，中国正面临着十分严峻的形势，国外企业专利技术设围愈缩愈紧，而中国在这方面的法律应对却未明朗。我认为对知识产权滥用行为需要采取多种法律手段综合予以规范。对国家来说，应充分借鉴欧美国家在限制知识产权滥用方面的成功经验并结合我国实际国情制定和实施反垄断法，并将其作为我国制定和实施国家知识产权战略的一个组成部分。在现有法律制度框架下，要利用有关知识产权法和诉讼法的原则规定规制滥发警告函或滥用诉讼权的行为，在个案中对双方当事人利益进行平衡和对案件进行公正裁决。从长远来说，应进一步完善我国的相关程序法律制度，明确规定滥诉反赔；在采取诉前临时措施时应严格审查、慎重决定；完善提起确认不侵权诉讼的规定等。我们真正急需的是一种协调一致的应对机制，把政府，中介机构，行业协会，企事业单位等各种力量或优势形成一种力量。而机制的建立，是应对实战的有利武器，更是一种服务，是政府义不容辞的责任。

4.2 对完善《反垄断法》相关立法限制专利权滥用的条款建议

我国现行的立法在一定程度与范围可以为规制专利权滥用行为提供相关的法律资源，比如可以参考通过散见于相关法规中，但是这些立法缺乏系统性，有待于进一步发展与完善。所以，最好的办法就是在反垄断法当中设置专门条款予以规定。从实体的角度看，建议在《反垄断法》中限制专利权滥用的规制体系包括以下内容：

(1)明确主体。

即建议在法律中明确企业能成为专利权垄断的主体，自然人在一般情形下难以成为专利权垄断的主体。这一点，既可以有效遏制外资企业的垄断优势，有可以有效地促进中国公民的科技创造性。

(2)明确滥用专利权的表现形式。

为了防止国内外特别是跨国公司滥用专利权，阻碍技术进步，也为了增强条文的可操作性，必须对滥用专利权的表现形式作出明文规定。建议与专利权有关的反垄断条款应禁止下列排他性行为：不当拒绝许可、搭售行为、价格歧视、低价或高价竞争、滥用警告函和不合理的回授条款等，这些行为作为极端表现形式，都是应当纳入法律审查范围的。

(3)明确滥用专利权的责任类型。

具体可以从民事责任、行政责任和刑事责任的角度根据情节严重程度和危害对象的情况做出具体规定。可以参考美国和欧盟的有关规定，适用惩罚性赔偿金以及滥诉反赔的规定，而不仅仅停留在法律救济的层面上，只有如此才能对权利人滥用专利权的行为起到震慑作用。

我们还可以借鉴美国、欧盟、日本等在这方面的成熟经验，由竞争执法机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章，从而更好地解决专利权滥用问题。对于其他相关法律，例如《知识产权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等应该在相应条款作以修改和完善，从而形成一部以《反垄断法》为核心的限制专利权滥用的完整的法律体系。

参考文献

[1] Section of antitrust Law，American Bar Association，The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，Commentary and text，p.5.

[2] Continental T.V.，inc.，v. GTE Sylvania，Inc. 433 U.S. 36 (1977).