从“五一二”汶川大地震反思我国紧急权的行使

胡锦光　王　锴

一、我国宪法上的紧急状态条款

在2004年《宪法》修改之前，我国宪法上并无紧急状态的字样，但相关的制度是存在的。以1982年《宪法》为例，该法第66条第18、19、20项分别规定了战争状态、动员和戒严，其中动员就是战备状态或紧张状态，戒严主要针对内乱。由此可见，紧急状态的四种典型类型中，除灾害状态外，战争状态（国防状态）、紧张状态、内乱状态其实在我国宪法上都有体现。2004年《宪法》修改以后，戒严在宪法上虽不存在，但仍然有《戒严法》的调整。①如表1所示。

通过上述分析，可以看出我国宪法上紧急状态的几个特点：（1）将紧急状态与灾难状态等同，但与战争状态、紧张状态（动员）相区分。至于紧急状态与戒严（内乱状态）的关系，从《突发事件应对法》的规定来看，紧急状态应不包括戒严。②由此，我国宪法上的紧急状态应是最狭义的概念，即仅指灾难状态。（2）决定权与宣布权分离。（3）立法时刻与执行时刻并用。绝大多数紧急状态（广义的）都实行立法时刻，即由立法机关来决定，但灾难状态和戒严则按地域区分，省以上发生的灾难状态和戒严实行立法时刻，省以下发生的灾难状态和戒严实行执行时刻。

2008年5月12日，我国四川省汶川县发生了里氏8.0级的大地震，截至6月12日12时，已造成近7万人死亡，37万多人受伤，许多城镇被夷为平地。③在这场空前的地震灾难面前，我国政府进行了及时有效的救援工作，受到了国际社会的一致好评，但同时也存在一些值得改进和反思的地方，需要我们以此为契机，进一步完善我国的紧急状态法制。

二、宣布紧急状态的必要性

紧急状态的宣布必须谨慎，必须在必要的情况下进行。我们一方面要防止过于轻率地宣布紧急状态，从而过早地对公民的基本权利进行限制，甚至有意破坏现存的秩序，另一方面，如果真的需要，我们也要及时宣布进入紧急状态，以便采取紧急措施，及时消除障碍。现在的问题是，国家一方面忌于宣布紧急状态，另一方面却又采取不同于以往的措施，从而造成一种非法的紧急状态情形。从笔者收集的资料来看，近期每天都有一些针对地震灾区的“特殊措施”出台，如国家发改委要求对灾后重建物资进行临时价格干预④，央行和银监会决定在灾区实行特殊金融政策⑤，解放军总参谋部紧急协调征用了4个民航公司的23架民用客机，连夜输送救灾部队前往灾区⑥，公安部从全国28个城市抽调5000名公安特警赶赴灾区执行维护治安任务⑦，国家旅游局要求各地立即停止组织赴灾区或途经灾区的旅游业务⑧等，这些特殊措施已经远远超出了一个普通突发事件的应急规模。同时，灾区的一些县市已经成为空城⑨，在这种情况下，正常的政府运作根本无法保证⑩，这时，完全有宣布进入紧急状态的必要。然而，时至今日，这些灾区仍然是在正常秩序的“旗号”下实施着紧急措施。与此相对应，许多国家在严重的自然灾害之后，首先考虑的就是宣布进入紧急状态的必要性。2008年6月2日，哥斯达黎加政府宣布全国进入紧急状态，以有效应对因热带风暴“阿尔玛”过境给该国引发的水灾。2006年5月28日，印尼政府宣布，鉴于日惹地区发生强烈地震，国家进入为期三个月的紧急状态。这些灾害的“严重性”都不如我国的“五一二”汶川大地震。(11)

三、国务院发布紧急命令的界限

由于我国对省以下地区的紧急状态实行执行时刻，这就决定了国务院可以对省以下地区发布紧急命令，这种紧急命令在性质上属于一种职权立法，其虽然在紧急状态下发布，但在内容上并不会因为“紧急”而不识法律。首先，受职权立法本身的属性所限，紧急命令不能规定法律保留的事项，或者说，紧急命令规定的是行政保留的事项。(12)其次，紧急命令在我国属于国务院的一种行政法规，而行政法规的效力是低于宪法和法律的，也就是说，紧急命令不能与宪法和法律相抵触。自汶川地震以来，国务院已经发布了多个文件处理灾区的相关事宜，这些文件在内容上存在一些可议之处。如在今年5月18日发布的公告中，要求全国为灾区死难的群众哀悼三日，并且停止一切公共娱乐活动(13)。各地文化部门随即严格执行，甚至出动专门的执法队伍进行监督检查。(14)设立哀悼日本无可厚非，但强迫取消一切娱乐活动，是否构成对公民自由的过度限制？有学者已经对此提出质疑。(15)

四、军队参与抗震救灾的条件

本次抗震救灾中，所动用军队的数量和次数可以说是史无前例的。据统计，截至5月15日8时，解放军和武警部队共投入13余万人，出动军用运输机、直升机飞行近300架次。(16)那么，我国军队在救灾中的法律地位如何或者说其是否具有救灾的职能呢？首先，《宪法》第29条第一款规定：“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。”这里的“建设事业”以及“为人民服务”是否包含了救灾，非常不明确。其次，《国防法》第22条第二、三、四款分别规定：中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序；预备役部队平时按照规定进行训练，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序，战时根据国家发布的动员令转为现役部队。中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协助维护社会秩序。其中规定了军队可以“协助维护社会秩序”，但这仍然属于军队的武力使用，与救灾等非武力的使用无关。再次，《突发事件应对法》第14条规定，中国人民解放军、中国人民武警部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令，参加突发事件的应急救援和处置工作。这里虽然就军队参与突发事件的救援和处置作了明确规定，但问题在于，对于军队参加突发事件的救援和处置，国务院的命令和中央军委的命令到底是一并需要还是只需其一即可？如果国务院可以单独命令军队参与救灾，似乎又与《宪法》第93条第一款规定的“中央军委领导全国武装力量”的体制不符。最后，2005年国务院和中央军委联合制定的《军队参加抢险救灾条例》第七条规定，军队参加抢险救灾应当在人民政府的统一领导下进行，具体任务由抢险救灾指挥机构赋予，部队的抢险救灾行动由军队负责指挥。该条虽然将抢险救灾中军队的领导权和指挥权分离，但由于该条例只属于军事法规(17)，而《国防法》第12条规定的国务院的国防职权中并无国务院领导军队进行抢险救灾的内容，因此，该条的法律效力仍然存疑。总之，对于军队是否具有救灾的职能，我国宪法、法律、法规的规定尚不明确。

军队参与救灾在世界各国均有先例，但也受到限制。限制的原因在于：（1）军队的首要任务仍然是武力使用，过多地非武力使用会影响其本身职能的发挥；（2）军队的使用往往耗费巨大；（3）非武力使用并非军队的专长，对于某些事项军队不够专业；(18)（4）军队的使用“杀伤力”太大，容易对本国人民或社会造成负面影响。(19)鉴于此，各国在紧急状态中使用军队方面非常谨慎，有学者总结出以下几条原则，值得我们借鉴：（1）必要性原则，即是否要在紧急状态中动用军队以救灾需要为原则。笔者认为，军队在救灾中的作用主要体现为非武力使用，即利用军队的人力、物力资源优势以及医疗能力优势，而武力使用部分基本是用不上的(20)，否则就有违反必要性原则的嫌疑。（2）局限性原则。这里的“局限性”首先包括事的局限，即军队的使用应有明确的原因或目的，不能以不确定的或抽象的概念如世界和平等为名目，也不能扩张到原有的目的之外；其次是时的局限，即军队的使用不能无限期，否则会影响军队正常职能的发挥；(21)再次是地的限制，即军队的使用不能超出事先划定的地域；最后是权责的限制，即军队的使用不能超出被请求或者被授权的职责范围。（3）被动性原则。军队在紧急状态中应是被请求的对象，不能主动离开驻守的营地。（4）法制化原则。军队在紧急状态中的使用包括使用的原因、程序和监督必须有法律的规范。对此，德国《基本法》、日本《自卫队法》中都有明确的规定，我国目前最直接的立法依据是《军队参加抢险救灾条例》，但该条例属于军事法规，位阶较低，在没有直接的上位法依据的情况下作出具体规定，容易与法律或其他行政法规发生冲突(22)，所以最好还是由法律进行明确规定。

注释

①根据《戒严法》第三条的规定，戒严与紧急状态的决定和宣布方式是相同的，当然，这是历史的产物。

②根据《突发事件应对法》第69条，紧急状态是特别重大的突发事件，但特别重大的突发事件只针对自然灾害、公共卫生事件等灾难状态而言，对社会安全事件则没有特别重大之说。

③《四川地震最新死亡数据近7万人》，http://www.biso.cn，2008—06—12.

④《地震灾区可能将启动灾后重建物资临时价格干预》，http://news.sohu.com，2008—05—23.

⑤《央行、银监会决定对灾区实施特殊金融政策》，http://news.sohu.com，2008—05—19.

⑥《总参征用客机输送5500名救灾部队至成都》，http://news.sohu.com，2008—05—14.

⑦《公安部调集5000名特警抵川 协助打击违法犯罪》，http://news.sohu.com，2008—06—05.

⑧《国家旅游局禁止各地旅行社组团前往灾区》，http://news.163.com，2008—05—12.

⑨《北川县城救援者已经全部撤出 已经变成一座空城》，http://news.163.com，2008—05—22.

⑩《记者探访北川政府临时办事处：3成公务员伤亡》，http://news.163.com，2008—06—04.

(11)参见《哥斯达黎加宣布进入紧急状态应对水灾》，http://news.xinhuanet.com，2008—06—03；《印尼宣布进入紧急状态 国际社会提供援助》，http://www.ben.com.cn，2006—05—31.

(12)行政保留是指受宪法保障的行政自主地位。法律保留和行政保留都旨在维护立法与行政分立的原则，但前者强调行政对立法的服从，而后者强调立法对行政的尊重。参见王锴：《财产权保障与宪法变迁》，海南出版社，2006年，第285页。

(13)《国务院决定5月19日至21日为全国哀悼日》，http://news.sina.com.cn，2008—05—18.

(14)《全国停止一切娱乐活动 文化部将督查执行情况》，http://news.sina.com.cn，2008—05—19.

(15)张千帆：《哀悼日的忧思》，http://www.publiclaw.cn，2008—05—21.

(16)《中国军方共投入13余万人 将进入灾区全部58乡镇》，http://news.163.com，2008—05—15.

(17)该条例的立法机关是国务院和中央军委，所以其属于行政法规还是军事法规尚存在争议。由于该条例的调整对象主要是军队，笔者倾向于将其认定为军事法规。

(18)如本次地震中搜救幸存者的工作就主要依靠配备专业仪器的职业搜救队伍来完成。

(19)如美国在卡特里娜飓风灾害中使用军队维持社会治安，反而被媒体评论为“军队的首要任务是对那些在死亡线上挣扎的盗匪格杀勿论，他们要保住富人的财产，而不是穷人的生命”。参见张卫平、杨莲珍：《军队参与救灾的实践与思考——以美国军队参与“卡特里娜”飓风救灾为例》，《中国减灾》2006年第3期。

(20)维护社会秩序的职能完全可以由武警来胜任。

(21)很可惜，我国2005年的《军队参加抢险救灾条例》中并无使用军队时限的规定。

(22)譬如，1995年国务院制定的《破坏性地震应急条例》第五条第二款虽然规定中国人民解放军和中国人民武警部队是地震应急工作的重要力量，但在其后的条文中，并未规定军队在抗震救灾中的具体任务。

作者简介：胡锦光，男，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士；王锴，男，北京航空航天大学法学院讲师，法学博士。