全面实施《劳动合同法》之企业攻略（一）

魏浩征

如何合法“挖人”

【问题】

我公司目前遇到一件比较棘手的事：我们打算从同行伙伴(非直接竞争)“挖”一个人，此人非常希望加盟，但是与原单位的劳动合同还未到期，目前他只是口头提出辞职，但无奈对方不肯放。应该如何处理比较合适？如果劳动合同未写明违约责任的，候选人提交书面辞职申请，是不是即使对方坚持不放，我们也可以录用(包括签订合同、缴纳各项保险)？如果明确写明违约责任的，候选人及我们该如何应对？

【回复】

现代社会企业间的竞争日益激烈，企业的“挖人”现象和员工的跳槽现象也屡见不鲜。但“以法律为准绳”应该是企业减少用工风险，免除不必要损失应该遵循的原则。

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”这是对劳动者单方解除劳动合同，提出的程序要求和条件要求。因此，如果贵公司的候选人与原单位的劳动合同中，没有对劳动者单方解除劳动合同附加其他约定的话，劳动者在行使单方解除权的时候，只须提前30日书面通知原单位，并不需要征得原单位的同意。

但要注意30日的期限是强制规定的，贵公司不能马上录用，应当在30日期满后采取录用手续。否则，该候选人与原单位仍存在劳动合同关系。

《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招收尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条规定：“用人单位招收尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：(一)对生产经营和工作造成的直接经济损失；(二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。”只要用人单位招用了未与其他单位解除劳动合同的劳动者，且因此造成了经济损失，就应当承担责任。一旦该候选人在没有解除原劳动关系时被贵公司录用，并且给原公司造成了经济损失，贵公司的用人成本就会大大上升。

劳动合同的违约责任，是指劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任。

如果劳动合同没有明确约定违约责任，原公司要追究该候选人的法律责任的话，应该对候选人给公司造成的经济损失进行举证。否则就不能要求候选人承担违约责任。但是离职不等于违约，贵公司欲顺利且合法地“挖”到该候选人，该候选人应该依法“正当离职”。

无固定期限劳动合同能不能解除

【问题】

根据《劳动合同法》规定，如果签订无固定期限劳动合同，在一般情况下公司是不能与劳动者解除劳动合同的。那么，在什么特殊情况下可以解除劳动合同呢？

【回复】

无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同在解除劳动合同方面并没有任何区别。二者的区别是在劳动合同的终止方面，即固定期限劳动合同可以到期终止，而无固定期限劳动合同不存在到期终止的情形。这是就劳动合同方面，二者存在的惟一区别。

根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，这些解除劳动合同的规定适用于“劳动者”，并未限制为“签订固定期限劳动合同的劳动者”。同时，依据这些条款解除的是“劳动合同”，而不是“固定期限劳动合同”。根据该法第十二条的规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。因此，前述几个解除劳动合同的依据同样适用于无固定期限劳动合同，

因此，无固定期限劳动合同并非不能解除，只要符合法律规定的情况，公司完全可以解除这样的劳动合同。

公司能否随意辞退持假文凭的员工

【问题】

我公司一年多以前通过严格的应聘程序招聘了一名员工王某，并与其签订了为期3年的劳动合同。合同履行一年多后，我公司在无意当中发现王某在应聘时用了假文凭，他原是专科生，在应聘时伪造了一个本科文凭。虽然其实际能力并不差，在试用期间受到领导的多次表扬，但我公司认为其对公司不诚实，因此想辞退该员工。

请问，在这种员工完全胜任工作，而且双方签订了劳动合同的情况下，可否以员工用了假文凭为由随时解除劳动合同？同时，在解除劳动合同时，我公司是否要支付其补偿金？

【回复】

使用假文凭从本质上说是一种欺诈行为。《劳动合同法》第二十六条规定：采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，为无效合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。同时，该法第三十九条规定，因员工原因，按照第二十六条的规定致使劳动合同无效的，公司有权随时解除劳动合同。而劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第十八条对劳动合同中的欺诈作了如下定义：“欺诈”是指：一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。从遇到的情况来看，贵公司在认为王某确实有该文凭的情况下，才作出了录用决定。王某故意隐瞒真实情况的行为使单位作出了违背其意愿的错误表示。所以，王某在应聘过程中的做法是欺诈行为。

因此，当贵公司发现员工因使用假文凭而受聘，同时又不能容忍这种欺诈行为时，可以以《劳动合同法》第三十九条为由解除与该员工的劳动合同，并且无需支付任何补偿。

当然，贵公司需要有充分的证据证明在录用王某时，贵公司并不知道其本科文凭为假，并且据此录用了王某。否则，如果该员工对于贵公司以假文凭为由解除劳动关系有异议，并根据《劳动合同法》第二十六条中“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”的规定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。那么，贵公司将面临败诉的风险。

在此，我们提醒所有的用人单位，在平时的人事管理中，要注意证据的搜集，在作出任何人事决定之前，都要有充分的证据证明这样的决定是合法合理的，这样才能最大限度地避免劳动争议的出现。

做好你的规章制度

【问题】

我单位建立了一些规章制度，其中有一条是：工资属于公司机密，员工之间不得相互打听，一经发现，给予打听者扣除工资、说出者扣除工资的处罚。

不知道这条制度是否有违反法律法规？对用人单位来说，规章制度内容的设置要注意哪些问题？

【回复】

实践中，很多单位将薪酬作为公司的商业秘密，规定员工之间不能相互打听，否则就给予处分。类似贵公司这种规定在实践中是比较多的。对于这类规定，法律并没有禁止。因此，并不违反什么法律法规。

需要提醒贵公司注意的是，企业给员工经济处罚，以前都是以《企业职工奖惩条例》作为法律依据的。但是，这个条例已经在2008年年初被废止了。换句话讲，现在企业对员工进行经济处罚已经没有任何法律依据了。反倒是，依据我国的《行政处罚法》的规定，企业并无经济处罚的权限。因此，企业在日常管理过程中应当慎用经济处罚的方式。

企业在实际操作中，对于规章制度内容的设置要注意如下几个方面：

①合法合理。就是要符合《劳动合同法》第四条的规定，这是企业规章制度能够被法律认可的大前提；②具有可操作性。不具有可操作性的条款对企业来说没有比有更好，比如很多企业规定：“员工不遵守执行领导合理指示的视为一般违纪”，何谓“合理”？各有各的说法，实际可操作性极弱。企业一旦按照此条款操作，往往引发劳动争议。因此，规章制度的条款需要可操作性强的表述；③完备性。尽可能多地考虑生产经营、员工管理中可能发生的情况，避免发生情况后“无法可依”；④逻辑性。特别是在奖惩制度中，对于大错不犯小错不断的员工，采用逻辑递进的惩罚模式，能够较好地达到治病救人的效果。

履行告知义务也有技巧

【问题】

《劳动合同法》第八条规定了用人单位的告知义务和知情权，那么，作为用人单位，我们如何履行告知义务、行使知情权，才能既合法，又维护单位的利益呢？

【回复】

对用人单位来讲，履行告知义务，可以在登招聘广告的时候就将需要告知的事项在招聘广告中写明，然后保留好招聘广告。因为应聘者肯定是先读招聘广告然后才会来应聘，这就使得招聘广告成为用人单位履行告知义务的一个很好的证据。同时，用人单位也可以在员工手册的序言部分将这些需要告知的事项列明，公示员工手册的同时也是在履行告知义务。

用人单位行使知情权，除了通过面试时的交谈可以行使以外，在新员工入职时，也可以要求新员工填写入职信息表，以获得与劳动合同有关的劳动者信息。（未完待续）

（编辑/郑钊萍）