法治不容易

赵灵敏

只要人民不断地依法诉求和抗争，那么各种社会矛盾就有可能纳入体制之内，通过政治的良性互动、明智的妥协以及修改法律的方式来解决，法治和民主才有可能“水到渠成”。

在改革开放之初，国内曾经有过“人治”“法治”孰优孰劣的讨论。但经过15年市场经济的洗礼后，法治的优越性已不言自明，“依法治国，建设社会主义法治国家”的理念日益深入人心。但无可回避的事实是，在今天社会生活的方方面面，权大于法，指鹿为马，司法不公，投诉无门，人民的人身、财产受到肆意侵犯等现象仍然普遍存在。中国要成为一个法治国家，仍然有很长的路要走。法治是让政府守法

法治是指在某一社会中，任何人都必需遵守法律，包括制订者和执行者本身。即如亚里士多德说法：法治就是“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。

值得一提的是，此“法治”非彼“法制”。我们以前经常提到的“法制”，是从静态意义上来描述一个国家或地区的法律，本身不包含任何价值上或者制度上的选择。任何国家都有法制，但不一定有法治。反过来，“法制”不完备的国家，也不一定就没有法治。英国是最早实行宪政制度的国家，但英国既没有成文宪法，也没有最高法院，没有最高法院大法官，而是由议会上院行使最高法院的职责。

而且，法治绝不仅指法律的统治或“依法办事”，因为，若统治阶级仅将法律当作工具来统治人们，这样的情况便不能称作法治。

在我国的历史上，统治者在一定的时期也是非常重视法律的，法家也阐述过法律对于治理国家和社会的重要性，甚至认为国君也应该受到法的制约，但在那样的政治环境下，“置法自治”的目的还是“令行于民”，法律至多是统治者用以控制和管理人民群众的工具，其本质是人治。正因为是把它当作工具，所以就不存在对法律权威的信仰，也就不存在法律权威的至高无上的地位。因此，不同的人在法律的适用上是极不平等的，在社会中享有特权的人们可以不受或少受法律的制约，所谓“刑不上大夫”就是一个明显的例证，而一般的人民群众则处于严刑峻法的控制之下。这样一种文化和政治传统到今天仍具有影响。

另一个关于法治的耳熟能详的说法是，法律是统治阶级意志的体现，是一个阶级压迫另一个阶级的工具。这种说法将统治阶级从法律的调整对象中摘除出去，而且统治者可以轻而易举地通过手中握有的任意修改法律的权力来逃避法律的约束。在法与政治的界限变得暧昧不清的场合，法律性决定或者为社会中的力量对比关系所直接左右，或者完全受制于国家的强制性权力。

美国已故著名法学家富勒曾这样描述过希特勒统治下的德国，“法制普遍，及其败坏”。纳粹党人制订了大量的法律，但将法律视为政治，视为强者的意志，反映纳粹意志的法律也就可以顺理成章地无视思想自由、尊严与价值，乃至为种族大屠杀铺平了道路。所以，仅仅是制定了法律并要求人們遵行，还不是一个法治的社会。

法治社会与非法治社会的区别在于：在非法治社会中，民众必须守法，统治者和政府可以不守法；在法治社会中，人民必须守法，统治者和政府更必须守法。所以，是否要求并做到让统治者和政府守法，才是衡量法治社会的一个重要试金石。因此，法律应是人民保护自己、约束统治者滥用权力行为的武器，而不是统治者奴役人民的工具。就像美国宪法之父詹姆斯·麦迪逊所指出的那样，在设计和建设一个适当的政府架构时，“最大的困难在于，这个政府首先必须有能力控制被统治者，其次还必须能够控制自身”。

不言而喻，在中国的现实条件下，施行真正法治的关键是摆脱“权大于法”的旧观念的束缚，真正落实宪法所规定的相关原则，不容许任何组织或者个人持有超越宪法和法律的特权。这种彻底而又稳健的政治变革的成功固然需要当局者不失时机的决断，但更有赖于来自社会的各种形式的压力。只要人民不断地依法诉求和抗争，那么各种社会矛盾就有可能纳入体制之内，通过政治的良性互动、明智的妥协以及修改法律的方式来解决，法治和民主也有可能“水到渠成”。

法律文化的转变

从马基雅维利到罗伯特·达尔，许多思想家都提醒人们注意这样的事实：仅凭立宪设计和正式的法律规定并不足以保障民主的实现，更重要的是各种社会性因素相互作用的合力以及作为其结果的基本共识。

法治的存续，不仅要靠制度建设，而且还要靠一种新型的法律文化，一种为政治家、法官和所有公民所共同信奉的法律文化。这种文化使人们怀有这样一种信念：法律应当得到遵守，没有人能够例外，掌权者更不能例外。建立法律的制度设施，要比建立法律文化容易得多；可是，法律文化对法治的支持却比制度设施牢靠得多。

长久以来，我们的法律文化一直在几个极端之间徘徊：要么是法治观念淡漠，迷恋人治；要么对法律敬而远之，一味惧怕，表现为漠视自己的权益，缺乏现代公民意识；要么以法律之名撕裂亲情伦理，崇尚“大义灭亲”。

有一些人把法治片面理解为“大义灭亲”，认为大义灭亲是一种伟大的品格。“大义灭亲”在“文革”期间曾经无处不在，无时不有。就是在今天，大义灭亲仍然是被广泛提倡的深层次的法律精神。然而，很难相信，一个举报亲生母亲或者动员父亲投案自首的人，他的内心会获得最终安宁。实现法治有一个重要基础，就是国民应有健康的法律心理。有些国家规定，公民有作证义务，但是，医生对患者、牧师对教徒因职业信任关系而获悉的对方信息，及夫妻、父母子女之间因血缘亲情而获悉的对方的信息，均可免于作证义务，以确保他们之间的信任关系，维护社会的稳定。

显然，在一个人人自危的社会里，很难建立真正的法治；如果完全不讲人性、不讲亲情，片面强调“残酷斗争，无情打击”的话，人们难以培养健康的法心理，因为人们会认为法不容情。实际上，法律是可以通过规定公民可以免于对特定关系人的行为的作证义务，来实现法与情的结合的。

“文革”期间的互相揭发、划清界线，令人寒心颤抖的批斗戏，很多人都记忆犹新。而那时，恰恰是无视法治、践踏法治的年代。因此，法治教育不是教育民众盲目地、被动地服从法律，也不仅仅是教育民众现在实行哪些法律、其内容是什么，而是教育民众如何用法律捍卫自己的权利和自由，捍卫法律的尊严，如何主动地参与法律的监督，抵制任何置个人意志于法律之上的行为。

而部分民众至今迷恋人治的重要原因，是被人治之下一人或少数人决定重大政策的“效率”所迷惑，不愿意经受法治建构的漫长过程和其间不可避免的妥协和谈判。人治之下，往往能在很短时间里集全国之力做到一些法治国家办不到的事情。人治，最基本的

特征是当权者的个人意志超乎法律之上，处理事务和管理社会生活，完全以个人的意志、愿望、能力、政治素养、知识水平、道德品质为转移。碰上一个绝伦的当权者，就像撞上了一次大好运。

这样一种心态，和国民长期以来奉行的实用主义和急功近利的观念有关，所以会很轻率地从一时一事的得失出发来判断事情的是非曲直。在一些人看来，因为橄榄球明星辛普森逍遥法外，所以美国的法治也没有什么了不起，而忽视在这一案件审判中对法律程序和法律精神的坚持。在人类历史上，没有什么进步是不需要付出代价的，有时还会出现进一步退两步的情况，了解这一点对中国法治社会的建设至关重要。

法治和民主

民主和法治是经常被相提并论的两个概念。民主强调的是多数人的统治，解决的是“谁来统治”的问题；法治则解决如何统治以及如何避免“多数人暴政”的问题。民主的实现，至少是形式民主的实现，可以存乎于威权统治者的一念之间，在一夜之间开放党禁、报禁，进行多党选举，民主就是可期的；但法治的实现则要漫长和麻烦得多，而且没有任何捷径可走，人们必须进行长期艰苦的努力来树立法律的权威。这就是为什么迄今为止，世界上的民主国家比比皆是，而真正实现了法治的却寥寥无几的原因。

但另一方面，民粹主义的鼓吹者认为，既然人民及其合法选出的代表是最高立法者，只要按照这样的立法者的意志行事便是民主和法治，用不到一些职业的法官和司法权威机构来从中作梗，这是一种误区。其实，法治恰恰是要克服即时民主的某些致命的弱点。因为大众及其直接代表有时候也会出现集体非理性的时刻，出现“多数人的暴政”，几乎每个民族都曾犯过此类错误。法治为权力的运行设置了理性的轨道，多数人的权力并不例外。概而言之，民主挖空心思维护多数的权力，甚至将之绝对化，法治则竭尽所能为多数人權力这匹野马套上笼头。

从实践层面来看，无论是现代西方发达国家还是发展中国家，凡是建立在具有深厚法治基础上的民主政体大都比较稳定持久。而建立在没有法治基础上的多党竞选议会民主政体常常是政局动荡不宁，社会秩序混乱，经济发展缓慢。很多人把后一种情况简单归咎于民主，甚至得出民主应该缓行的结论，这是非常片面的。与其把政局不稳和混乱归咎于民主，不如说是法治缺失之过。

以英美和法国的民主进程为例：英国的法治进程开始于从1215年《大宪章》的签订，美国人则在“五月花号”就签订了契约，而法国在大革命之前贵族一直各自为政，社会缺乏共识。1789年法国大革命爆发，在缺乏法治基础的情况下，激进的小资产阶级打着“自由、平等、民主”的旗帜夺取政权，一些极端分子滥杀无辜，失去民心。革命成果为大资产阶级和政治野心家所吞食。法兰西第一共和国被金融家和大资产阶级支持的拿破仑帝国所取代。法国和一些发展中国家政治民主化的曲折历程说明，没有法治的民主容易出现“暴民政治”，甚至产生独裁统治。

有人说，法治的重要性先于民主，认为法治观念和法治架构的先行，才有利于民主的推行。其实是一种本末倒置的观点。因为法治观念和法治架构不可能从天而降，它也得由拥有正常权利的人来构建。倘若社会中人没有完整的民主权利，又怎能期待社会人会自然而然地拥有法治观念呢?没有法治观念，法治架构更是空中楼阁。再说，若没有民主权利，就是社会人拥有法治观念了，法治也不可能水到渠成。

很多人会用香港和新加坡的例子来反驳以上的说法。确实，回归之前的香港在缺乏民主的情况下实现了法治，但这并不能说明法治和民主是截然割裂的，也不能说明法治先行于民主。香港人在英国统治下虽然没有选择统治者的权利，但有比较充分的公民权利，而且香港不是个封闭的社会，统治它的英国本身就是个民主和法治的国家。新加坡虽然公民权利不充分，但它有基本的民主：人民党或李光耀毕竟是通过选举执政的。一个是法治和公民权共生，一个是法治和民主共生，但世界上没有一个国家既没有公民政治权利，又没有民主，但却是个法治国家。