反垄断执法所争为何

司　龙　司　虎

“垄断”本身即为改革之深水区，垄断利益怎能轻易触动，改革起来“难上加难”。这个意义上，改革往往意味着相互角力之后的相互妥协与相互制衡，直到这种相对稳定的格局再次被相互争开利、博弈所打破。

近日，一些媒体纷纷报道或转载了“今后反垄断调查执法将由商务部负主要职责”的新闻，但这与事实大相径庭。谁在执行反垄断

事情缘起于8月1日开始实施的《反垄断法》，这部号称“经济宪法”的市场竞争之基本法，从其“怀胎十年”到“难产出世”一直是万众瞩目的焦点。

所谓“徒法不足以自行”，反垄断法在多大程度上发挥作用，要看其在实践中的执行情况，而一直争议不断的反垄断执法机构也随着法律施行日的到来而渐趋尘埃落定，即由商务部、国家发改委、国家工商总局“三家分权”而行之。与商务部的高调相比，国家发改委和国家工商总局一直很低调。

直到近日，国家工商总局的网站上公布了《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，即通俗说法中的“三定方案”，事实也由此被揭开。

根据该通知的规定，国家工商总局的主要职责之一是“负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排出、限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)”，这就明确了国家工商总局主要的反垄断职责。国家发展改革委和商务部，则分别负责价格垄断行为和经营者集中方面的反垄断执法工作。

无论是从理论上还是世界通行的惯例来看，禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中，通常都被称为反垄断法的“三大支柱”。这三方面再加上滥用行政权力排除、限制竞争构成了中国反垄断法的主要内容。

国务院对国家工商总局的“三定方案”中明确规定了国家工商总局在反垄断法四个主要内容的三方面职责，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和滥用行政权力排除、限制竞争；而商务部仅负责经营者集中行为的垄断查处；发改委负责的价格垄断协议行为查处又往往混杂在垄断协议和滥用市场支配地位行为之中，或者是其表现形式之一。

此外，全国工商系统多年以来，早有从国家总局到各省、地、县反垄断执法机构体系，全国反垄断执法人员达6万多人。而商务系统仅在商務部条法司下设有反垄断调查办公室(2004年设立)。

“反垄断法保护的是公平的竞争秩序，它把保护消费者权益放在了首位”，从反垄断法之立法目的来看，《反垄断法》第一条即规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益”，可见维护平等市场竞争、保护消费者利益，是反垄断法应有之义。而国家工商总局中肩负维护公平竞争的公平交易局和维护消费者利益的消费者权益保护局，自然会肩负反垄断执法之责。

难过改革深水区

事实上，发改委作为国家宏观经济政策的直接制定部门，并不适宜具体操控监管市场价格等微观经济运行因素，也就是说，不适合“又当裁判员，又当运动员”。例如在深圳市，价格监管就统一设在工商局下。

在执法的独立性上，把同一个有内在联系的反垄断职能人为地划分成三块，必然导致执法主体在执法实践中的争执与摩擦。可以想见，工商机关在查处垄断协议时，势必与发改委的价格垄断协议查处产生“剪不断、理还乱”的纠葛。

而商务部门沿袭过去外经贸部门的传统，一直是进出口垄断的实际保护部门。本刊近期讨论的钾肥进口垄断导致价格暴涨的困境，恰恰是商务部门对部门所管辖行业企业垄断保护的表现，也属于混淆“裁判员和运动员”的问题。工商部门在查处进出口行业垄断协议时，将与商务部门发生的争执与摩擦也是可想而见的。由此，执法的独立性必定大大降低，“如此执法”真正损害的是法律的统一性和公正性。

反垄断法号称“经济宪法”，其在执行中不仅要与大企业集团、垄断企业的限制竞争行为作斗争，同时还要限制政府部门滥用行政权力限制竞争。因而作为反垄断的执行机构，其基本要求是要有权威性、独立性。从这个意义上来说，反垄断执法“权分三家”格局的弊端，不仅仅是多头执法带来的行政成本的耗费和行政效能的降低，更重要的是执法权威性的弱化和执法独立性的丧失。

在执法的权威性上，工商总局作为国务院下属的一个部级单位，怎么去反同为部级单位或者更强势的铁路、银行、电信、电力等垄断行业?而且《反垄断法》在这些最需要反垄断的行业的反垄断问题上，更是没有尽到立法之根本责任。

更难堪的是，工商总局及全国工商系统在反“滥用行政权力排除、限制竞争”方面，必定无能为力，只能望洋兴叹。

《反垄断法》第51条规定，滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的，由其上级机关责令改正，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。反垄断执法机构的“执法权”名正言顺地变成了向违法机关的上级机关提出依法处理的“建议权”，这使得“三定方案”关于工商总局“反行政垄断”职责的规定变得更加有名无实。

此外，反垄断执法绝不是简单的市场执法，它涉及经济、法律等诸多内容，要求执法人员具备较高的素质。如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会，其组成人员基本上都是法律和经济方面的专家。而目前在中国，对于特殊行业的反垄断执法，不仅仅要求专业性，更要求利益的不相关性，也就是要互相监督，而且这一点是决定反垄断执法能否有效的第一条件。

对于金融、电力等专业行业反垄断，如果是某些意见提出的“协调下的共同执法”，仍然会形成垄断行业主管部门自我保护的局面。在这些垄断行业系统，“裁判员”和“运动员”往往就是一家人，监管当局的负责人和行业企业的负责人常常彼此轮换岗位。过去工商部门监管商业贿赂时，一年查处几万件保险业的案件，但后来划归保监会后，根本不查，这是多年来留下的深刻教训。

鉴于中国国情，当前可以做的是要在坚持“利益不相关”的互相监督原则基础上，有针对性地强化补充工商反垄断机构的反金融等专业垄断的智力和人力，也就是说，依据定职能、定机构的要求，再来定人员。对于这一点，中国一直就是如此操作的。早年在讨论证监会成立的阶段，当时的国务院曾先向国务院直属的相关职能部门征求对证监会职能机构设置的意见，而证监会的人员就是在其职能设定之后，进行组建和招录的。

部门利益争夺何时止

工商机关反垄断执法会遇到的问题并不局限于工商一家，即使把执法主体换成发改委和商务部，问题和矛盾也依然存在。只要执法机关的权威性、独立性、专业性、效率性无法保证，问题就永远存在、无法根本解决；而部门之间执法权之争，表面看是执法机关权威性、独立性的丧失，究其实，是部门之间相互争利、利益博弈之结果，这也正是中国体制之弊。

在执法独立性上，只要反垄断执法权被人为分割，其执行就必然大为受限；只要分设，法律的完整性、统一性就无法保证。因此若要真正发挥《反垄断法》之效力，要解决的第一个问题就是多头执法，最大程度地摒弃政府部门之间的权力争夺，否则反垄断法“执法”无异于“纸法”。

而多头执法正是中国体制之一大弊，有权都想管、没权都不管、妥协后分权管、分权等于没管。部门利益争夺从来没有休止过，反垄断执法权之争只是表现之一。而最难改革的也往往是改革部门本身，“革命要先革自己的命”，改革要先改革自己，正是牵一发而动全身，改革起来是“知易行难”。

退一步说，如果解决了多头执法的问题，反垄断之执法就可顺利进行了么?其实不然。这是执法权威性的问题。如果没有一个超然于国家部委、大型国企之上的反垄断执法机关存在，所谓的反垄断法将是形同虚设。设立协调性的“反垄断委员会”甚至依靠“大部制”，都不能解决这一问题。

而这一问题的解决又将直接触动深层体制弊端，况且“垄断”本身即为改革之深水区，垄断利益怎能轻易触动，改革起来“难上加难”。这个意义上，改革往往意味着相互角力之后的相互妥协与相互制衡，直到这种相对稳定的格局再次被相互争利、博弈所打破。

因此，反垄断执法权之争只是表象，其背后折射出中国体制之痼疾。体制之弊一日不破除，《反垄断法》就一天不能发挥真正作用。

(责编郭凯)