超龄劳动者就业法律关系的性质认定

丁广宇

摘要：目前，我国法学界对超龄劳动者就业所形成的法律关系的性质存在极大争议，审判实践中的法律适用也很不统一。超龄劳动者就业符合“人身从属性”这一劳动关系的基本判断标准，因而不应否认其与用人单位之间的劳动关系的本质而将其归于劳务关系。但是，由于劳动关系在法律效果上分为合法的劳动法律关系和非法用工关系，因此，对劳动者超龄就业这样一种主体不适法的劳动关系应当认定为非法用工关系。这不但符合退休制度的理论基础，对社会保障制度的有序运行也具有重要的现实意义。

关键词：超龄劳动者；退休制度；劳动关系

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1003—0751(2008)03—0074—05

目前我国法学理论界和法律实务界对超龄劳动者就业所形成的法律关系的性质存在两种截然相反的观点：一种观点是劳务关系说，认为我国法律规定劳动者的退休年龄为男年满60周岁、女工人年满50周岁、女干部年满55周岁，超过该退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，不应纳入工伤保险范围。另一种观点为劳动关系说，认为我国法律规定的退休年龄并非最高就业年龄，达到退休年龄不意味着劳动者丧失劳动能力，因此，超过退休年龄的人员应该能与用人单位建立合法的劳动关系。①上述两种观点各有一定的合理性，但都存在着某种不足：要么不符合我国劳动立法的基本理念和原则，要么不能充分保障劳动者的合法权利。本文试图结合我国劳动法的基本理论、退休制度的理论基础以及法律对逻辑周延性的要求，提出一个较为合理且符合现行法律规定的规范化路径，来解决我国超龄劳动者就业法律关系的性质认定问题。为给读者一个直观的印象，笔者尝试着就相关的分析路径作如下图解：

一、人身从属性是判断成立劳动关系与否的

实质标准劳动关系与劳务关系的区分有多个标准，如主体标准、国家干预标准、法律适用标准、客体和责任标准等，但笔者认为，二者的本质区别在于当事人双方是否具有人身从属关系。劳动关系中的劳动者对用人单位具有人身依附性，要服从用人单位关于作息时间、具体工作部署等方面的指挥与安排；而劳务关系中的双方当事人居于平等地位，一方并不服从对方的管理，只需按照诚实信用原则尽合理的注意和协助义务。正因为劳动关系中劳动者对用人单位的从属性及其在整体上的相对弱势地位，“劳动法律规范大多数都是单边强制性保护雇员的”②，劳动立法也以倾斜保护劳动者为基本原则。而劳务关系则完全适用合同法，按照意思自治和平等、自由、协商的原则调整当事人双方之间的法律关系。对于劳动关系和劳务关系在人身从属性上的区别，各个国家或地区的学者所持观点近乎一致。英国学者凯瑟琳•巴纳德认为，劳动关系的实质特征是“在一定时间内一个人提供服务或受另一个人的领导并因此而获得报酬”③，史尚宽先生认为“劳动契约为雇用契约之一种，而其特点在于有从属性”④。德国学者W•杜茨认为：“对于雇员的概念，劳动提供者的人身依赖性仍然是实质性的内容。”⑤

由此可见，人身从属关系，即劳动者对用人单位的服从性、归属性是判断劳动者和用人单位形成劳动关系还是劳务关系的实质标准。这一标准在客观上较为清晰易辨，有助于审判实践中清楚地区分劳动关系和劳务关系，是否持有员工证、是否统一出勤、是否统一发放工资、是否由用人单位支付福利待遇等都可以成为判断某一就业关系的法律属性的标准。既然人身从属性是区别劳动关系和劳务关系的实质判断标准，则对于超龄劳动者而言，该判断标准同样适用。这意味着，我们不能简单地以劳动者超过退休年龄就否认其就业所形成的关系为劳动关系，而必须从劳动关系和劳务关系的实质判断标准出发来认定其与用人单位之间的关系。

二、劳动关系与劳动法律关系的区别

劳动关系是指劳动者和劳动力使用者为完成生产过程而结成的社会经济关系。⑥“劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。”⑦劳动关系与劳动法律关系既相互区别又紧密联系，劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。劳动关系侧重于从事实层面揭示用工者与劳动者之间的关系，而劳动法律关系则属于法律关系的范畴。⑧由于必须获得法律上的承认，所以除了构成劳动关系之外，劳动法律关系的构成要件还包括主体合法、内容合法以及程序合法。我国对建立劳动关系采用严格的形式要件主义，所以在我国，劳动法律关系的构成要件恐怕还要包括形式合法。

此外，劳动关系与劳动法律关系的外延也不同。我国《劳动法》第19条以及《劳动合同法》第10条都明确规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。因此，从某种意义上讲，劳动法律关系在我国实际上就是指劳动合同法律关系。而劳动关系所涵盖的范围远远大于劳动合同法律关系，其除了包括依照劳动法律规定采取订立书面劳动合同形式建立的劳动关系（即劳动法律关系）之外，还包括不符合劳动法律规定的劳动关系即非法用工劳动关系，如没有订立劳动合同或劳动合同到期后尚未续订情形下所形成的实际用工劳动关系（也称为“事实劳动关系”），因履行无效的劳动合同而形成的劳动关系，以及主体不合格所形成的劳动关系等。很显然，如果不区分劳动法律关系和劳动关系，上述非法用工关系就均将被排除在劳动关系之外，这显然不符合实际，也不符合劳动法的基本理论。

劳动关系与劳动法律关系的适用规则也不同。对于非基于履行劳动合同而形成的劳动关系，当事人权利义务的确定主要基于集体合同或法律规定，如《劳动合同法》第11条规定“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”，第28条规定“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。然而，基于劳动合同形成的劳动法律关系中当事人的权利义务确定则主要依劳动合同所约定的内容。

遗憾的是，在司法实务以及一些学者的论述中，没有对劳动关系与劳动法律关系予以明确区分，而是经常笼统使用“劳动关系”来同时代表二者。这就导致司法实践中混淆了二者的构成要件，将劳动法律关系的判断标准作为劳动关系的判断标准使用，从而缩小了《劳动法》所调整的劳动关系的范围，导致包括非法用工关系在内的很多形式的劳动关系不能受到《劳动法》的调整和保护。为此，我们必须明确“劳动关系”不同于“劳动法律关系”，更不能将“非法用工关系”与“劳务关系”相对应，认为劳动者与用工者之间的关系不符合“劳动法律关系”的构成要件就构成劳务关系。

三、退休是劳动者的权利，更是义务

造成超龄劳动者就业法律关系性质认定分歧的另外一个不容忽视的原因在于对退休年龄的性质认识不同。持劳务关系说的学者认为，退休年龄意味着最高劳动年龄，劳动者达到退休年龄就应被视为失去劳动能力；而持劳动关系说的学者则认为，法律并没有禁止用人单位招用超龄劳动者，国家实行退休制度是保障劳动者休息权的体现，是国家赋予劳动者的一项基本权利而非义务，因此，劳动者可以放弃这种权利而继续为用人单位提供劳动服务。

笔者认为，退休不仅仅是劳动者的权利，更是义务。说其是劳动者的权利是因为，对于劳动者个体而言，退休制度是其休息权的保障，使其能够在精力衰退的时候摆脱工作压力，获得足够的休养。并且，劳动者在履行相应义务后，享有在退休时请求国家给付养老保险待遇的权利。但从退休制度的设计基础和根本目的来看，退休制度的义务性相对于权利性更加明显。退休制度实际上是一种用人单位、劳动者和国家共同构建的劳动关系退出机制，其目的最初是为了调控公务员职位，因为公务员的职位和工作都相对比较固定，除非某个公务员犯罪否则他几乎不会遭到解雇，因此，退休制度是强制达到某一年龄的人离职的最好方式。这种制度后来渐渐开始在私的劳动关系领域引入并盛行。⑨

当前，退休制度作为强制性制度的意义主要在于两个方面。一是对于国家整个劳动岗位资源的维持和替代而言，退休制度能够缓解劳动岗位的供给不足，使年轻的劳动者可以在相同或者更高效率的基础上提供劳动并缴纳社会保障费用。二是对于用人单位而言，退休制度能够使用人单位在劳动者年老的时候不必给付相应的经济补偿金而完成劳动岗位的新老更替，从而无须承担因为劳动者衰老导致劳动效率下降、身体健康衰退等引发的用工成本的大规模上升。现行《劳动合同法》鼓励签订无固定期限的劳动合同，除法定的几种情形外用人单位不能解除劳动合同，在这种法律背景下，强制退休制度可以使用人单位免除生产力监督的需要，也就是说，有了强制退休制度就不必非得通过生产力监督找到某个劳动者已经丧失生产能力、不胜任工作的证据才能解除劳动合同。⑩这是对工业和经济规模化发展的一种鼓励。由此可见，无论是对于整个社会劳动力的更新还是对于企业的发展，强制退休制度都具有不可忽视的重要作用。因此，退休就不仅仅是劳动者的权利，也是其必须承担的义务。

四、认定超龄劳动者就业为劳务关系存在的问题

那些将超龄劳动者就业认定为劳务关系的观点，其目的及合理性在于，希望借此促使超龄劳动者退出劳动岗位，实现扩大就业，然而实践证明结果并非如此。

第一，从社会整体来看，强制超龄劳动者退休并不能从整体上改变社会就业状况。统计数据表明，超龄劳动者是否就业取决于下列因素：身体健康状况、低失业率、性别情况、学历情况、退休后获得的培训情况、婚姻状况、个人财产状况、年龄因素等。过去一些高失业率的国家曾把老年雇员提前退休作为为年轻雇员让出岗位的就业促进措施，如法国的谦让型提前退休、德国和卢森堡的提前退休计划、英国的“让出岗位”创造工作机会制度等，但实际上这些政策的实施效果并未如制定者设想的那样，失业率依然居高不下。此外，由于生活水平的提高、人均寿命的不断延长，使得国家给付养老保险的负担越来越重。半个世纪以来，我国人均寿命从40岁左右达到了70余岁；而截至2003年，全国养老保险基金节余仅为22065亿元，2004年个人养老金账户空账运行已经达到6000亿元。若以此速度继续发展，未来25年间，将出现收不抵支的情况，养老基金缺口将达到18万亿元。

第二，从用人单位来看，如果认定其与超龄劳动者形成的法律关系为劳务关系，则一方面，用人单位能够基于自己的强势地位来限制超龄劳动者的权利，如给付较低工资、不提供福利待遇等，而超龄劳动者事实上需要比一般劳动者给予更多地照顾，将其与用人单位之间的关系认定为劳务关系明显不利于其权利的维护；另一方面，用人单位能够避免劳动法上的强制性义务如交纳社会保险等，从而在总体上降低了用工成本。实践表明，再就业的超龄劳动者多集中在“高、精、专”岗位，具有较为丰富的经验，用人单位雇佣超龄劳动者将可以以更低的用人成本获得更大的收益，这必然导致逆向选择，刺激用人单位大规模聘用超龄劳动者，从而破坏劳动法律秩序，形成恶性的企业竞争环境。

第三，对于超龄劳动者而言，将其再就业认定为劳务关系、通过民法来调整，有违公平原则。超龄劳动者与其他劳动者提供了并无差异的劳动，应当享有同样的待遇。但超龄劳动者本身的谈判能力相对而言低于一般劳动者，如果对其无法适用劳动法，其就不能获得劳动法的倾斜保护，其个体权益就更容易受到用人单位的侵害。据调查，2002年，北京市朝阳区退休再就业人员年人均报酬为12981元，仅为该区从业人员年平均劳动报酬的一半。

五、超龄劳动者就业所形成的法律关系

应为非法用工关系（一）超龄劳动者与用人单位形成劳动关系

超龄劳动者就业符合劳动关系的实质判断标准。从法律逻辑上讲，不论劳动主体在资格上是否存在瑕疵，只要其符合劳动关系的实质判断标准——人身从属性，就不应影响实际用工所形成的劳动关系的性质。我国劳动法律、法规特别是《工伤保险条例》中对于非法用人单位以及童工的工伤规定即是例证。其中规定，童工因为没有达到法定的劳动年龄而不具有劳动行为能力，但并不能否认实际用工形成的劳动关系。事实上，《劳动合同法》第93条再次确认了非法用工关系的劳动关系本质。该条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

但是，认定超龄劳动者与用人单位之间的关系属于劳动关系并不等于承认该种关系就是劳动法律关系。首先，退休制度的义务属性是认定超龄劳动者就业形成劳动法律关系的难以逾越的屏障；其次，认定超龄劳动者就业形成劳动法律关系与养老保险制度相冲突。养老保险是为劳动者在因年老或病残而丧失劳动能力的情况下退出劳动领域而提供的生活保障，具有“工资替代”的作用，如果超龄劳动者就业除获得工资收入外，还继续领取养老保险金，就有违养老保险制度的宗旨。并且，由于继续工作的超龄劳动者占据工作岗位而使得养老金的缴纳萎缩，将同样产生国家养老保险金收不抵支的情况。

（二）超龄劳动者与用人单位形成的劳动关系属于“非法用工”关系

我国《工伤保险条例》第63条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”劳动和社会保障部根据该条规定制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定：“非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”据此，有人将目前我国非法用工的含义限定在用人单位或者劳动者存在主体资格瑕疵，即用工单位没有用工资格如没有办理登记、备案等，或者劳动者没有达到法定劳动年龄（即为童工）的情形。

笔者认为，此种理解过于狭窄，不利于处理实践中发生的种种非法用工行为。应当从广义上理解非法用工，对前述法律规定进行适当的扩大解释。从广义上讲，所谓“非法用工”即用工不合法，是指构成要件不符合劳动法律规定而无法构成劳动法律关系的用工。也就是说，只要缺失劳动法律关系四个要件中的任意一个即构成广义的“非法用工”。据此，超龄劳动者与童工一样，已经构成限制劳动行为能力人，不具备劳动法上的劳动法律关系的合法主体资格，其与用人单位形成的劳动关系应当同样属于“非法用工”关系。

（三）认定超龄劳动者就业形成的劳动关系属于“非法用工”关系的实践意义

认定超龄劳动者与用人单位之间构成非法用工关系，是期望在保护超龄劳动者和引导用人单位合理用工方面取得平衡，并对劳动者的强制退休制度给予合理的引导。其实践意义具体表现如下：

第一，能够通过劳动行政部门对使用超龄劳动者的严格审批、备案制度，督促用人单位规范用工。美国阿拉米达郡的法律规定，劳动者达到70岁之前90日内劳动部门应当书面通知劳动者和用人单位以作提醒，并告知如果愿意继续履行劳动合同，劳动者应当在满70岁前60日内向用人单位提出书面请求，收到该书面请求的用人单位必须在30日内对劳动者的劳动能力形成书面评测报告，如果评测合格且用人单位愿意继续履行劳动合同，应当在劳动者满70岁前30日内向劳动部门备案，否则在劳动者满70岁后双方必须解除劳动合同，劳动者必须退休。完成备案继续雇佣达到退休年龄的劳动者的用人单位必须在每年该劳动者的生日之前30—60日内对其进行年度评测以确定其可以继续劳动，并再次书面报告劳动部门备案。可见，雇佣已经达到退休年龄的劳动者在美国是有着严格要求和特定程序的。目前，我国对于超龄劳动者就业也存在类似的审批制度，如福建省劳动和社会保障厅《关于省直机关事业单位养老保险有关问题处理意见的通知》（闽劳社文［2004］289号）规定，符合国家和省有关规定的高级专家、单位法人代表等需要办理延期退休的人员，应按国家和省有关干部管理规定办理审批手续，并报省机关事业社会保险局备案确认。虽然这一规定的效力不高，但至少说明超龄劳动者就业一般为非法用工关系，特殊情况下可以形成劳动法律关系，也更证明了非法用工关系和劳动法律关系同属于劳动关系的基本判断。因此实践中，用人单位使用超龄劳动者应该注意与劳动者的行为能力相适应，应当向劳动行政部门履行严格的审批或备案手续，以确保超龄劳动者的健康和劳动能力能够保证其继续工作。只有具备严格的监督机制，履行特定的程序，劳动者与用人单位之间才可以形成合法的劳动关系，否则就是“非法用工”。

第二，能够合理解决超龄劳动者再就业与养老保险制度的冲突。退休年龄与养老保险密切相关，一般而言，劳动者请求养老保险待遇的条件之一就是达到退休年龄，办理退休手续。因此，超龄劳动者在就业获得劳动报酬的同时，如果继续领取养老保险金，就有违养老保险制度的宗旨。据考察，在美国和韩国，对于领取养老金的退休人员的返聘都设有限制，如限制退休人员的求职类别及再次加入国家退休体系，以及当退休人员重新返聘为公职人员而在新的岗位上获得工资后，减少或者暂停给付其养老金。我国《劳动合同法》第44条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。该规定将劳动合同与养老保险制度联系起来，把享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的情形之一，在某种意义上就是对超龄劳动者享受养老保险金和劳动报酬双重待遇的一种否定。而从反面理解，似乎也可以解释成：劳动者达到退休年龄却没有享受基本养老保险待遇的，劳动法律关系可以继续，这也为养老金制度的改革与实践留下了突破口。

第三，能够合理平衡超龄劳动者权利保护和劳动力市场良性用工秩序之间的关系。一方面，将超龄劳动者就业认定为非法用工关系并不影响其权利保护，其依然受到《劳动法》的倾斜保护，如工资遵循同工同酬原则，享有工伤保险、职场安全权利等。但是，由于构成非法用工，超龄劳动者在涉及退休制度的权利方面将有所减损，如减少或者暂停领取养老保险金等。另一方面，如果将超龄劳动者就业认定为劳务关系，将会由于超龄劳动者的弱势地位而使其在签订劳务合同时承担所有的不利因素，如低工资、不享受各种福利待遇等，从而导致用人单位冒大量使用超龄劳动者的道德风险，埋下各种纠纷隐患。而如果将超龄劳动者就业认定为非法用工，则用人单位并不能免除其劳动法上的义务，相反还要承担行政处罚责任，从而可以引导用人单位根据法律规定合法用工，形成良性的用工秩序。

注释

①王继红：《此案退休职工和另一用人单位只形成劳务关系》、宋石、褚锦龙：《超龄劳动者因工受伤，是否可认定工伤？》，《人民司法》2007年第2期，第71—75页。②⑤［德］W•杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2003年，第25、17—18页。③［英］凯瑟琳•巴纳德：《欧盟劳动法》，付欣译，中国法制出版社，2005年，第145页。④史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆，1978年，第15页。⑥常凯：《论个别劳动关系的法律特征——兼及劳动关系法律调整的趋向》，《中国劳动》2004年第4期，第14页。⑦关怀：《劳动法》，中国人民大学出版社，2005年，第79页。⑧王全兴：《劳动法》，法律出版社，2004年，第64、82页。⑨Tsong Tine-tzou：End mandatory retirement age,Taipei Times,8 August 2006.⑩John Munro：The debate about mandatory retirement in Ontario universities,8 September 2004.Gangaram Singh and Anil Verna：Work History and Later-Life Labor Force Participation,Cornell University Industrial & Labor Relations Review,56 Ind. & Lab.Rel.Rev.p699.文太林：《把退休弹性化》，《经济导刊》2006年第5期，第52页。刘萍：《浅析退休人员再就业状况及其对就业市场的影响》，http://www.chystats.gov.cn，2003—05—06.Retirement system:continued employment,http://www.calpers.ca.gov/,2007—12—05.Lea E. Selleck:Post-Retirement Employment Restrictions On Public Employees in Kansas,Kansas Journal of Law & Public Policy,5 Kan.J.L.&Pub.Pol;'y,p199.

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