资产追回的法律途径分析

李年乐　张士金

摘要：挪用或向国外转移腐败资产是腐败犯罪分子隐匿非法所得的重要手段之一。收回被高级公职人员和政治家通过腐败做法转移的资产，对许多国家而言都是一个紧迫的问题。《联合国反腐败公约》为资产追回提供了一个全新的框架，规定了不同的追回途径，每一种途径都有其基本的要求和优劣差异，资产来源国必须根据实际情况灵活选用。

关键词：资产追回；法律途径；资产转移

中图分类号：DF979文献标识码：A

腐败资产转移给国际社会带来了重大的挑战，它足以破坏或减缓国民经济的健康发展。侵吞资产与对腐败所得进行的洗钱行为还会对受影响国造成大量的严重后果：损害外援、使现金储备耗竭、减少税收基础、损害竞争、影响自由贸易并加剧贫困。给各国造成的危害无论从绝对值还是从相对值来说都是惊人的。

例如，据报告，扎伊尔共和国前总统蒙博托·塞塞·塞科从国库中侵吞了约50亿美元——该数额相当于该国当时的外债总额。据秘鲁政府报道，在藤森政府时期，被盗用或转移至国外的资金大约有2.27亿美元。乌克兰前首相帕夫洛·拉扎连科被控盗用了该国大约10亿美元。因被控洗钱约1.14亿美元而被捕于美利坚合众国的拉扎仁可(Lazarenko)承认，其通过瑞士洗钱约500万美元，瑞士已返给乌克兰大约有600万美元。侵吞资产行为的宏观经济因素及其对国家的经济发展的影响已日趋明显，例如，在尼日利亚的案例中，已故的萨尼·阿巴查与其同伙估计转移了最多55亿美元的资金。此外，尼日利亚政府估计，在过去的几十年间，该国被侵吞掠走的资金有1000亿美元。考虑到该国的外债大约为,280亿美元，2003年估计的国内生产总值约为411亿美元，这种状况尤其令人担忧。

被侵吞的资产主要来自两种类型的活动——贿赂和盗用国有资产。收受贿赂和回扣的通常是(尽管绝不仅仅是)主要公职人员的亲属和关系密切的伙伴。第二类严重腐败行为是盗用国有资产，其中既包括直接把资金从公库转入个人账户，也包括以实物形式偷窃国有黄金储备和自然资源，以及挪用收入和国际金融机构的贷款。如何收回被高级公职人员和政治家通过腐败做法转移的资产，对许多国家而言都是一个紧迫的问题。

一、资产追回过程中的障碍

各国近年来的资产追回实践和经验表明，部分国家在追回资产过程中将面临一系列的障碍：

(一)“巨额”的腐败行径削弱了国内体制，必须成功地寻求其他国家的帮助。执法机构和法院系统遭到了腐败行为的破坏，很难收集并递交满足有关国家的证据要求的证据。而且，腐败犯罪受害国还缺少法律和金融调查方面的专业人员，这些人员一旦缺失，短时间内很难产生，将不得不寻求国外专家的帮助。

(二)“巨额”的腐败行径已将国内体制破坏殆尽，对腐败犯罪分子而言，国内已不再是安全的港湾。因为，在这种环境下，腐败犯罪所得资产将可能被其他腐败分子侵吞或被新政府没收，因而几乎所有的腐败官员都选择将大量腐败犯罪所得资产转移至境外。而且，为了躲避被曝光和规避追查，腐败官员往往将资产转移至不同的法域，以使追查和扣押更加复杂。

(三)“巨额”的腐败行径已使国内缺乏实施资产追回国际法律程序必需的资源。对受害国而言，支付国外法律咨询机构的佣金和民事诉讼程序失败后支付被告人的补偿等巨额费用将十分困难。

(四)在腐败和资产转移过程中，高级腐败官员往往控制政府的职能机构，通常包括司法机构、国有银行及其他金融机构，相关规则要么不存在，要么缺乏执行力。这意味着很少或没有证据和信息被留下来帮助追查转移的资产和证明所有权。

(五)在建立新的诚信系统之前，资产追回国家很难得到其寻求帮助的国家的配合，这将耗费大量的时间。接受申请的国家不愿意将资产归还给一个资产可能随时被公职人员侵吞，被认为是危险的国家。

(六)全球金融系统和信息技术的发展，为各种犯罪所得实现快速而复杂的转移和隐匿提供了机会。洗钱专家的涌现并涉足腐败大案，为腐败犯罪分子雇用技术高超的洗钱专家帮助其隐匿资产提供了可能。

(七)申请并获得外国司法协助也将耗费一定的时间，而且还经常出现腐败犯罪分子在扣押行动实施前又转移资产的现象。目前，国际社会已就此作出了反应，创立了快速“冻结”措施，这将有助于限制资产进一步转移，但根本性的问题仍然存在。

(八)满足资产被发现国的法律要求，也将是一个问题。尽管许多国家允许“对物诉讼”的没收，但是多数情况下，除非能够证明某人实施了非法行为并获得了原始收益，才能实现此类没收。在有些情况下，由于侵吞资产的人已经死亡、失踪或获得某种豁免(通常以放弃政权为交换)，证明其有罪将不可能。有时即使有可能也十分困难，同样，追查、冻结、扣押行动也因证据不足而十分困难。

(九)有些情况下，刑事起诉可能延缓或阻止资产追回民事措施的实施。民事程序证据标准相对较低，但也有可能引发其他问题。如果申请国不能提供资金担保以便败诉时补偿被告，大多数国家的法律不允许外国在本国提起民事诉讼。而且，作为一般规则，国家间的刑事事项的司法合作并不延伸到民事领域。而且，资产追回国还必须在审判、惩罚腐败公职人员和成功追回资产之间作出选择。

(十)有些情况下，对资产的诉求可能不止一个。通常，新政府接替政权后，因为整个国家都受到腐败的侵害，为了国家的利益，腐败资产应归还新政府；个人受害者也将讨论并寻求直接补偿；腐败体制产生的债权人也希望从特定资产中获得补偿。而且，即使被请求国的法律体系已将公约规定的行为规定为犯罪，也并非一定认为请求国是犯罪行为的受害者，而将有关资产返还和补偿请求国。

二、资产追回的法律途径

追回巨额腐败所得的经验、腐败案件本身的复杂性以及大量腐败资产的分散与转移，迫使《联合国反腐败公约》(以下简称《反腐败公约》)必须创制更有效的反腐败工具。

《反腐败公约》为资产追回条款共同提供了一个独特而新颖的框架。公约重视建立有效的机制防止清洗腐败做法所得(第14条)和追回通过腐败做法转移的资产(第51至59条)，并列入了专门针对资产追回的条款(第53条，直接追回财产的措施)。公约还引入了返还全部资产的概念(第57条)。第五章也与公约其他部分相互关联。例如，关于预防和监测犯罪所得的转移的条款(第52条)与预防洗钱的措施互为补充(第14条)，而关于没收事宜的国际合作的条款(第54和55条)与关于国际合作特别是司法协助的总体规定密切相关(第43至50条)。

因此，利用《反腐败公约》有关规定追回资产是所有国家的第一选择。

(一)预防非法转移

实践证明，资产追回是一件十分困难、耗时、花费昂贵而往往不成功或仅仅部分成功的事。专家和联

合国反腐败公约谈判者一致认为，预防腐败公职人员转移资产至境外，比若干年后再追查这些资产要合理和划算的多。在巨额的腐败案件中，高级腐败官员往往能控制或腐蚀国家机器(如金融体系、执法机构等)，而这些国家机器通常用来预防资产转移，这使预防转移变的更加复杂。由此产生的结果是，资产流出国和流入国都强调国外代理机构和组织在预防方面的作用。国际社会不可能阻止一个国家内部的腐败大案的发生，但它可以使腐败公职人员将腐败所得转移国外变得较为困难，而且一旦这种转移发生，它还可以确保获得有关准确记录，避免犯罪所得被隐匿，从而使以后追踪、定位这些资产并确立其所有人和权利人更容易。

《反腐败公约》第五章专门就资产追回进行了规定，增加了更为详细的预防措施。特别是，第52条第1款要求在银行和其他金融机构中推行“了解你的客户”的基本原则，并进一步要求对“正在或者曾经担任重要公职的个人及其家庭成员和与其关系密切的人或者这些人的代理人所要求开立或者保持的账户进行强化审查”。这里要强调的是，这种强化审查应作合理设计，以监测可疑交易；审查的对象不仅仅是本国公民，而且还包括其他国家的公民。这意味着，可能暂时不会把这种可疑交易报告腐败公职人员本国政府，但这种信息将被收集并保存以备将来之用。相应，如果腐败公职人员意识到这种监管和监管信息，他或她将选择一个安全的地址，以隐匿非法所得。

第52条第2款规定了涉及通知金融机构有关强化审查的客户和账户有关要求，第3款要求缔约国确保金融机构在适当期限内保持有关充分记录。在这里，合理期限的长度未作明确说明，但是缔约国如果实施该条款，就必须考虑较长时间保持有关大案的记录，因为这些大案往往历时很长，追踪腐败犯罪所得耗时且复杂。第5款和第6款向金融机构提出揭露“有关公职人员”额外的义务要求，但这些要求必须由缔约国本国法律予以确立。这对一些高水平的腐败案件将是一种控制和制约。

因此，请求国首先应加强本国金融监管制度的建设，监测并预防非法所得的转移，以便为以后开展的冻结、扣押、没收及与其他国家的合作提供基础。

(二)直接(民事)追回资产

资产追回活动的另一个经验就是，民事追回具有一些巨大的优点，可以作为资产追回的一种途径选择。民事追回必须以民事法律规则作为诉求基础——财产法或者侵权法。如果以财产法为追回或诉讼基础，原告国家可诉称其是财产的真正的所有者，或称自己的诉求是为了财产真正所有者——人民的利益，而这些资产已被盗用或贪污。如果以侵权法为追回或诉讼基础，原告国可诉称其因被告的腐败行径或恶意治理受到伤害，如果被告从腐败行径中获得收益，原告应该获得补偿或者赔偿。

《反腐败公约》增加利用民事程序作为追回的一种手段。第43条第1款要求缔约国必须在刑事领域相互协助，进而号召缔约国在民事和行政领域相互协助。第53条载述另外一些事项，要求各缔约国应当根据本国法律：(1)采取必要措施，允许另以缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权；(2)采取必要措施，允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿；(3)采取必要措施，允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。

根据第一项规定，请求国是被请求国民事诉讼程序中的原告；根据第二项规定，被请求国应该有独立的诉讼，并允许请求国在本国法院出庭并对损害赔偿提出权利主张，在诉讼结束时必须允许受害国得到损害赔偿；根据第三项规定，被请求国必须作出没收令时，承认请求国的所有权权利主张。因此，请求国直接(民事)追回资产的途径有三种：

一是在被请求国提起民事诉讼。即依据财产法主张自己是腐败犯罪所得财产或财产权利的合法所有人。这里要说明的是，请求国必须详细了解被请求国的诉讼法律要求，合理确定参与诉讼的主体，是以国家名义提起诉讼还是委托其他法人提起訴讼，以避免被请求国因担心“国家主权豁免原则”的适用而拒绝请求国提起诉讼问题。还必须根据腐败资产所在地国的法律的程序和证据规则及标准合理确定诉讼的对象，递交诉讼请求文件，提交有关证据和资料。

二是在被请求国申请补偿或者损害赔偿。即在被请求国法院依据侵权法提起诉讼或者参加被请求国已开始诉讼，诉请因腐败犯罪分子的腐败或恶意管理而受到损害，而要求获得补偿或赔偿。《反腐败公约》未明确被请求国已开始的诉讼是民事诉讼还是刑事诉讼，但对于请求国而言，仅需申请获得补偿或者损害赔偿，至于是参加民事诉讼还是刑事诉讼，则需要根据被请求国的国内法律规定合理确定。但是，请求国无论是主动提起诉讼，还是参见被请求国已开的诉讼，都必须根据被请求国的程序法律要求和证据标准，合理选择请求形式，提交相应损害和合法拥有原所有权的证据。

三是在被请求国作出没收决定时主张合法所有权。即在被请求国的法院或者主管机关作出没收决定，提起请求，提交证据以主张对犯罪时的有关财产拥有合法所有权。在这里，请求国必须认真了解被请求国关于没收的规定，选择合理时间和形式主张合法所有权，并按照被请求国的法律要求，递交申请，提交证据及其材料。

(三)通过刑事没收追回资产

各国国内刑法历来谋求确保罪犯无法受益于犯罪收益，但是在国际合作中，重点则是将逃犯逮捕归案并将其绳之以法。至少直到最近几年，人们不太注意就没收犯罪收益事宜而请求其他国家采取措施和提供援助。而且无论是在管辖区内还是在国际上，由于银行和金融部门的复杂性和现代技术进步，使得没收更难进行。只是到了相对较近的时期国际协定才开始载有关于协助认定、跟踪和冻结或扣押犯罪收益以便最终没收的规定(它可被视为特殊形式的相互法律援助)。《反腐败公约》概述了部分关于刑事没收事项的发展成果。像1988年《联合国毒品犯罪公约》和2000年《打击跨国有组织犯罪公约》一样，《反腐败公约》要求缔约国采取措施执行外国没收令和使请求国能够获得被请求国的没收令。《反腐败公约》还进一步扩大了外国和本国关于冻结和扣押财产令的适用范围。

《反腐败公约》首先要求缔约国建立国内冻结、扣押和没收制度，同时要求缔约国在该方面相互提供协助。第54条要求缔约国通过没收事宜的国际合作追回资产，第1款要求各缔约国必须根据本国法律采取必要措施，执行外国没收令或取得本国没收令，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产；第2款缔约国采取必要措施执行请求国的冻结、扣押令或取得本国冻结和扣押令，考虑采取措施保全有关财产。第55条

载有要求缔约国根据本国法律范围内“尽最大可能”支持开展国际合作的义务，为此既可以承认和执行外国没收令，也可以在另一缔约国提供的资料的基础上向主管机关请求本国下达没收令。无论属于上述那种情况，一旦令状颁发或获得批准，被请求国就必须采取措施“辨认、追查和冻结或者扣押”犯罪所得、财产、设备或者其他工具以便加以没收。因此，请求国通过刑事没收追回资产的途径有二种：

一是请求被请求国执行请求国没收令。在此情况下，请求国应当按照被请求国的国内法要求或本国与其双边及多边安排，合理提交请求，而且请求应当有关于应当予以没收财产的说明，尽可能包括财产的所在地和相关情况下的财产估计价值，以及关于请求缔约国所依据的事实的充分陈述，以便被请求缔约国能够根执行没收令；

二是请求被请求国发出没收令。请求国应当有请求缔约国发出的据以提出请求的法律上可以采信的没收令副本、关于事实和对没收令所请求执行的范围的说明、关于请求缔约国为向善意第三人提供充分通知并确保正当程序而采取的措施的具体陈述，以及关于该没收令为已经生效的没收令的陈述，以便被请求国能够取得本国没收令；

应当指出，请求被请求国直接执行请求国请求比请求被请求国发出执行命令花费较少，程序更为迅捷并且更加有效。因为直接执行可以不必在被请求国法律中就案情进行诉讼，而且克服了请求国和被请求国之间证据要求方面的差异有关的障碍。对于请求被请求国发出执行命令的方法，有一种危险是，请求国获得没收令之后和在被请求国完成获得国内没收令的程序之前，将造成相当的延误，从而使多犯罪所得可以被转移到没收范围之外。

目前，大多数国家国内法中允许两种方法同时适用，但往往仅对来自某些国家或满足某些条件的请求有选择地采用直接执行外国请求。因此，请求国应根据被请求国的国内法律规定，有选择地采用请求直接执行本国没收令，还是请求获得被请求国没收令。

(四)要求和处分追回资产

关于处分没收腐败犯罪所得资产的一个关键问题是，究竟是没收国因没收本身而获得资产所有权基本权利，还是这些资产属于争取其返还的受害国的财产。如果资产确实属于寻求归还的国家，那么归还的法律基础或者是持续的所有权延续，或者是对腐败犯罪分子错误行径或恶意管理的补偿和赔偿。所有权延续的要求往往比其他要求更具有可信性和说服力。例如，如果一个高级公职人员简单地从国家银行中盗取资金或从国家资源中直接获利或侵吞出口和国内税收，并转移至自己银行账户，可以说在该部分资产明显属于国家。如果犯罪所得来源于受贿、敲诈、串通投标和对国家造成侵害的小型跨境犯罪，并不能证明这些资产一直属于受害国，而且从损害赔偿的角度提出的要求比恢复原所有权的要求多的多。

《反腐败公约》第5章，特别是第51条和第57条，用两种途径来解决资产返还与处分问题。第51条把返还资产作为一项“基本原则”，而且不考虑返还的法律基础是国际法还是国内法。第57条第3款用一系列的条文界定了返还没收资产和其他财产的规则，它要求首先归还给请求国。如果所得是贪污公共资金或者对贪污公共资金的洗钱行为，没收的财产应返还给请求国；对于其他任何犯罪所得，在请求国向被请求国合理证明其原对没收的财产拥有所有权时，或者当被请求国承认请求国受到损害是返还所没收财产时，将没收的财产返还给请求国；在其他情况下，优先考虑将没收的财产返还给请求国、返还其原合法所有人或者赔偿犯罪被害人。《反腐败公约》的这种规定是一种突破，它要求返还任何腐败相关的犯罪所得，代表了对早期相关公约的重大发展。在早期公约中，没收国对于没收财产具有绝对的权威，通常被称为“谁没收，谁处置原则”因此，请求国要求返还资产的途径有两种：

一是对贪污公共资金或者对所贪污公共资金的洗钱行为的犯罪所得，基于本国生效判决，请求被请求国将没收的财产返还本国。在这里，请求国必须证明腐败犯罪侵犯的公共资金，并对所贪污公共资金进行洗钱从而获得收益，另外还需要提交自己拥有合法原所有权基本权利，而且是犯罪时拥有的合法所有权。

二是对于公约所涵盖的其他腐败犯罪所得，基于本国生效的判决，并合理证明其原拥有所有权或受到腐败犯罪的损害，请求被请求国将没收的财产返还本国。在这里，请求国不仅要证明自己是原所有权的合法权利人，而且还需要证明自己是腐败犯罪的唯一受害方，否则将面临其他受害人损害赔偿的诉求竞争。

另外，请求国可能面临的一个最大的问题是，取得国内生效判决，特别是罪犯死亡、潜逃或者缺席无法起诉罪犯的情况下，获得生效判決。尽管，公约要求缔约国考虑在这种情况下，放弃生效判决的要求，但是生效判决仍是多数国家执行外国没收令或取得本国没收令的一个重要前提。因此，请求国要通过构建合理的国内法律制度以取得满足被请求国需求的生效判决。

三、民事、刑事追回途径的优劣分析

如前所述，资产追回的民事和刑事方法都有其基本的要求和适用范围，二者比较而言，则各有优势和缺点。

(一)民事追回的优势及不足

民事追回途径的最大的优势就是，它通常要求较低的证据标准，而且许多国家不允许直接刑事对物没收，民事案件则不要求刑事起诉和定罪。在刑事诉讼中，不能起诉的最普通的原因是，在许多国家刑事被告死亡或缺席将阻碍刑事程序的进程，但这对民事诉讼通常没什么影响，甚至使民事诉讼更容易。因为，在许多国家的民事诉讼中，如果被告不出现，将可缺席判决。这样，腐败公职人员如果逃避刑事程序，等待他或她的将是，或者因为缺席而民事诉讼败诉，或者被迫出现进行辩护进而可能被逮捕并被刑事起诉。

民事追回途径的第二大优势是，它提供了多种追回选择。例如，在许多普通法系国家，仅需要存在简单的经济损害就可获得补偿或赔偿，而且精神损害和惩罚性赔偿也有可能，甚至可以考虑对为盗窃资产提供服务的中介机构提起诉讼。民事追回还可以在腐败资产所在的不同法域之间进行自由选择。刑事追回的起诉行动必须按照拟进行追回的法域规定的前置条件进行，而民事追回可以世界上任何地方进行，更重要的是可以同时在不同法域进行。这对于犯罪分子把所盗取的资产转移至“非冻结友好”法域来说十分重要。

当然，民事追回也有其巨大的不足，首先是价格昂贵且复杂，而且追回方法和途径因法领的不同而呈现出巨大差异；其次是获得信息和调查的权限受到一定的限制，申请冻结、扣押及没收资产将十分困难。

(二)刑事没收追回的优势及不足

刑事法律途径第一个优势就是，它可以获得充分的信息。国家和国际层面上通常为调查者提供获取信息的特权。公诉机构的调查权使其可以：很容易克服银行保密障碍并获得冻结令。刑事途径的另一个优势是价格因素。对请求国而言，刑事追回要求较少的资金投入，因为大量的调查工作都是由被请求国执法机构完成的。

同样，刑事没收追回途径也有其明显劣势。在有些情况下，请求国的请求必须满足被请求国国内法律的要求才能获得当局的合作。被请求国法院通常要求在采取补救办法以前必须符合比较严格的程序保障要求。而且在大多数情况下，被请求国要求只有刑事起诉或者没收最终允许返还时，才能把资产返还请求国。而且，被请求国法院甚至还可能要求请求国的有关程序满足人权法规则。请求国常常发现这些要求很难得到满足。

因此，资产追回国必须根据资产所在国的国内法律规定，充分分析民事、刑事追回途径的优劣，有针对性的选择，或直接追回，或通过刑事没收追回，或二者同时使用。

责任编辑罗刚