赃物罪之中日比较研究

张　阳

摘要：赃物犯罪是一类性质较轻的犯罪，但因其对司法活动的正常进行造成妨碍，其社会危害性不容轻视。中日刑法对此均予以规制，但是一些基本问题的认识存在一定差异，因此对该罪的本质、体系定位以及构成特征等方面比较研究，可以深化对我国的赃物犯罪基本理论的理解，对司法适用乃至刑事立法也有一定的借鉴意义。

关键词：赃物；体系定位；构成特征

中图分类号：D924.48文献标识码：A

从刑法的发展沿革来看，把关于赃物等的犯罪规定为独立的财产罪，是晚近之事。后期古罗马法中，crimen receptatorum这一概念包含着收受、隐匿由盗罪所得到的物以及藏匿犯人的行为。普通法时代，通常认为关于赃物等的行为是对犯人的庇护，同时是作为共犯一种的事后犯。只是个别国家的法律把赃物等的有偿接受规定为独立罪。19世纪以后，这种倾向才被一般化了。日本刑法典就专门设立独立条文对赃物犯罪予以规定。我国刑法也以独立犯罪的形式在“妨害司法罪”一节中规定了：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、代为销售的”是窝藏、转移、收购、代为销售赃物罪。由于赃物犯罪在理解和适用中有不少争议，本文就从中日刑法比较研究的角度，对于该类犯罪予以探讨，以期“他山之石”之效，更好地解决我国刑事司法中的疑惑。

一、体系定位

就赃物犯罪的基本形态而言，中日两国刑法典中的赃物罪在分则体系上的定位有很大差异。我国刑法在第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪中规定了窝藏、转移、收购、销售赃物罪，将其明确定位为妨害司法活动的犯罪。而日本刑法典第四十章所规定的赃物罪在体系上是属于侵犯财产法益的犯罪。体系定位的不同，反映了两国对赃物犯罪性质认识的差异。

我国刑法理论和实践的通说是认为赃物罪的本质侧重于它妨害了司法机关的正常活动。日本刑法对之则相当有争议。有见解主张违法状态维持说，即认为它是以使由本犯的行为所成立的违法的财产状态得以维持、存续为内容的犯罪；有见解主张利益参与说或收益说，即认为它是参与本犯人所得到的不法利益的犯罪；也有见解主张事后共犯说，即认为它是帮助本犯人利用赃物等的犯罪；还有见解主张以上各说都不能独立说明赃物犯罪的本质，需要根据具体情况将上述观点适当结合，从而产生诸如追求权说与违法状态维持说的并合说、违法状态维持说以及利益参与说、事后帮助犯说的折衷说等等观点。通说以及判例则主张追求权说，即认为它是使作为本犯的被害人的所有人难以追求赃物等的犯罪。因为被认为是侵犯了他人的财产所有权，所以赃物罪在日本刑法典体系中被定位于侵犯财产法益的犯罪。

比较而言，我国刑法对赃物犯罪本质的认识更为合理。赃物犯罪确实是侵害了本犯的被害人追索其损失的财物的权利，但是赃物犯罪具有一个明显的特征就是其依附性，它的成立在相当程度上是以其他犯罪的成立为前提的。因为赃物犯罪的对象使他人犯罪所得的财物，源罪不存在，赃物无从谈起，也就谈不上赃物犯罪。有鉴于此，我们认为要准确理解赃物犯罪的性质，就需要着眼于赃物本身的特质——是证实、揭露犯罪的重要证据。而赃物犯罪将这一重要证据隐匿或做出一定处分，这就为犯罪分子逃避法律制裁创造了条件，给司法机关追究本犯的刑事责任制造了障碍。如果案件得以侦破，被害人的财产权益一般都可以得到追偿，反之，也就谈不上财产的返还。因而，赃物犯罪对司法活动的妨碍是直接的、主要的，对本犯被害人财产返还请求权的妨害则是间接的，即其社会危害性主要体现在对司法机关追究刑事犯罪活动的妨害。正是基于以上的认识，我国刑法将赃物犯罪定位于妨害司法罪是合理的。

二、构成特征

(一)主体特征

中日两国刑法对赃物犯罪的主体都没有做出特殊要求，即只要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的一般主体都可以成为本罪的主体。但是从理论上分析，本犯的行为人不能成为以自己犯罪所得赃物为对象的赃物犯罪的主体。因为，本犯行为人处理其犯罪所得赃物的行为，是一种被其先前行为吸收的不可罚的事后行为。即行为人自己窝藏、转移、销售自己犯罪所得的赃物的行为，不再另成立相关的赃物犯罪。对于这一点，中日两国刑法理论是有共识的。但是对这里的本犯的范围的理解却有分歧。日本刑法理论中的通说认为，本犯的教唆犯、帮助犯能够成为赃物犯罪的主体，即本犯的范围仅限于实行犯。我国理论的通说则认为这里的本犯包括获取赃物的源罪的教唆犯和帮助犯，而不限于实行犯。

不过，虽然教唆犯实施的是使他人产生实行一定犯罪决意的行为，帮助犯则实施的是援助正犯，使其实行行为容易实施的行为，这两种行为都不是本犯的实行行为，但既然已经作为共犯进行处罚，就不能再成为赃物犯罪的主体。其在本犯犯罪之后又实施的窝藏、转移、销售或其他的处理赃物的行为仍被视为一种不可罚的事后行为而为本犯的犯罪行为所吸收。而日本刑法中认为本犯的教唆犯、帮助犯可以成为赃物犯罪主体的观点，是与其所持的共犯理论相联系的，这无疑过于缩小了共同犯罪的成立范围。所以不能再作为赃物犯罪的主体的本犯包括教唆犯和帮助犯。

另外，需要注意的一点是源罪的本犯不是在任何情况下都不能成为赃物犯罪的主体的。例如，从本犯人处收购了赃物的人，在将赃物转卖给他人时，本犯人协助进行了有偿的窝藏、转移等行为的，就不能视为本犯不可罚的事后行为，本犯人应成立相应的赃物犯罪。

(二)主观特征

对于赃物罪的主观方面，中日刑法的认识基本上一致，表现在：第一，赃物罪的主观方面都要求为故意。根据我国刑法第312条，构成赃物犯罪必须要明知是犯罪所得的赃物。日本刑法条文虽然没有“故意”“明知”等字样，但理论和判例中都坚持赃物犯罪是故意犯，“作为故意的内容，在各种犯罪类型中，行为人必须对赃物等有认识(知情)”。第二，对于“明知”的程度，都认为既包括对赃物的确定性认识，也包括可能性认识。如大家仁教授认为，“虽然需要认识到是盗品等(知情)，但是，只要为未必的认识就够了。而且，只要认识到其财物是由财产罪所取得的就够了，不需要详细知道它是由何种犯罪所取得的、本犯人、被害人是谁、本犯实施犯行的年月日以及种类等。”我国刑法学者也认为，“明知是赃物，包括明知肯定是赃物和明知可能是赃物。”“行为人对赃物的认识不要求是确定的，只要认识到或许是、可能是即可。”。关于对赃物明知的程度，立足于刑法谦抑主义应该以确定说来限定“明知”，即要求行为人对赃物性质有确定性认识。但是，司法实践中坚持确定说是脱离实际的。因为本犯与赃物犯之间通常是一种心照不宣的合作关系，不需要本犯名是自己所提供之物的来路不正，而赃物犯也往往以不知是赃物为借口企图逃避制裁。并且，国外立法立和司法实践

中采用推定的可能说来认定赃物犯的“明知”是相当普遍的。所以，只要行为人认识到可能是赃物时，就可以认为具有“明知”。这也有利于对赃物犯罪进行有效的惩治与预防。由此，上述两国关于赃物罪主观方面的认识是合理科学的。

不过，由于两国刑法对赃物犯罪本质以及赃物范围的界定不一致，所以在主观明知的具体内容上存在差异。日本刑法主观方面要求必须明知是财产犯罪所得的财物，而我国赃物罪中只要求是犯罪所得的赃物即可。这里的犯罪包括一切犯罪，而不仅限于某几种特定的犯罪。

至于“明知”形成的时间，日本刑法理论大多认为要因客观行为的性质而异。因为保管、搬运赃物罪是继续犯，认识形成的时间是在行为开始之后，而其他犯罪是即成犯，就需要在实施赃物犯罪的实行行为之时存在对赃物的认识。我国刑法界只要对赃物有认识，无论是在行为开始时还是行为过程中，都成立故意。其实，根据主客观相统一的原则，只要对赃物的“明知”发生在行为时，就应当认为行为具有主观故意。而这里的“行为时”包括行为开始时和行为过程中。所以在行为过程中才认识到是赃物，并且继续实施相应行为的，仍被认为具有赃物犯罪故意，应构成赃物罪。

对“明知”的认定是本罪主观方面乃至整体认定的一个关键问题。司法实践中确实会难以证明行为人“明知”是赃物而放纵一部分犯罪分子。对此，以往的司法解释做出了较为宽泛的界定。最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条第l项就规定了“只要证明被告人知道或应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局1998年5月8日发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》也在第17条规定了“‘明知，是指知道或者应当知道。”但是，“应当知道”的扩大解释显然包括了过失的情形，也即意味着处罚过失赃物犯罪，这首先与刑法的规定不符，因为刑法并没有规定过失赃物犯罪。其次，它混淆了故意与过失的区别。不管是刑法总则中作为故意认识因素规定的“明知”还是分则具体条文中作为特定要件规定的“明知”都只能是一种现实的认识。而不是潜在的认识，即指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在，而不包括应当知道某种事实的存在，所以司法解释将“应当知道”规定为“明知”是存在疑问的。不过，这里的“明知”不排除间接故意的可能性。因为如果行为人明知可能是赃物，则意味着行为人明知自己的行为可能是窝藏、转移、收购或者代为销售赃物的行为，并且自己的行为可能会产生妨害司法活动的危害结果，假如行为人对该结果仍然持放任的态度，便成立间接故意。基于这一理由，赃物犯罪也可以是间接故意犯罪。

此外，以上所讲的明知并不包括行为人的认识错误，如果行为人认為其窝藏、转移、收购，代为销售的是赃物，而实际上并非是赃物，则不能认定行为人的行为构成本罪，对于是否构成本罪的未遂尚存有争议。如为抓获赃物犯罪人而设计圈套，此时的“赃物”与犯罪人的认识并不一致，不能以此来认定行为人的明知。还有，对赃物“非法性”的认识究竟应是一般的违法性还是刑事违法性呢?比如，行为人对作为犯罪对象的财物来路持怀疑态度，但根据其阅历经验认为该财物不可能是犯罪所得，即怀疑中的非法性仅囿于一般违法性，这种认识是否应视为“明知”?笔者对此持否定态度。这也属于一种认识错误。行为人既已认定“该财物不可能是犯罪所得”，即“该财物不是赃物”，一般只能追究行为人过失犯罪的刑事责任，而不认为行为人基于这种认识错误的行为在主观上是故意的。而赃物犯罪在主观上只能是故意的。对此再追究行为人赃物犯罪的刑事责任，是缺乏主观要件的。所以，司法实践中对于不确知状态下的“明知”必须把握一点：行为人怀疑赃物的非法性，应界定为刑事违法性。即行为人必须是怀疑赃物的刑事违法性，才能推定为不确知状态下的“明知”。

(三)客观行为特征

日本刑法典第256条第1项规定的无偿收受赃物罪在客观方面就是不支付对价而取得赃物的行为，具体而言就是除了搬运、保管、有偿收受等以外的无偿取得和持有的行为，如继承、受赠等。第256条第2项规定的是搬运、保管、有偿收受和斡旋有偿处分赃物罪。所谓搬运，指受委托将赃物进行场所上的转移，要求是赃物在场所上有一定距离的移动，不过距离不论远近，只要为追求赃物造成困难即为既遂。所谓保管(或称“寄藏”)，是指接受委托保管并为之藏匿，如果仅接受寄存而不故意为之藏匿就不能成为寄藏。所以保管行为无论有偿还是无偿，均不影响本罪的成立。所谓有偿收受(或称“故买”)，指行为人故意以有偿行为取得赃物，形式上可以采取买卖、互易、清偿债务等。因为刑法规定本罪只能是故意，所以行为人有偿收受时没有认识到是赃物，故买后才知行为对象性质的，不构成本罪。所谓斡旋有偿处分(或称“牙保”)，指对赃物的有偿的法律上的处分进行斡旋的行为。斡旋行为本身有偿还是无偿，是以本犯的名义还是以行为人自己的名义，是直接与买主周旋还是通过第三者，均不影响本罪的成立。

我国刑法典中在第312条规定了赃物罪。具体行为方式规定有窝藏、转移、收购和代为销售四中，刑法修正案(六)又扩展了“以其他方法掩饰、隐瞒”的概括式规定。具体看来，所谓窝藏，就是指为犯罪分子提供藏匿赃物的处所，为其隐藏、保管赃物，使司法机关不能或难以发现赃物的行为。转移赃物是搬运、运输等改变赃物存放地点的行为。收购赃物主要是指有偿买人赃物，再以高价出卖从中获利的行为。而代为销售则是受本犯犯罪人委托，帮助其销售赃物的行为。

通过比较，可以看出，我国刑法典所规定的窝藏赃物的行为相似于日本的保管(寄藏)赃物的行为；转移赃物的行为相似于日本的搬运赃物行为；收购赃物的行为相似于日本的有偿收受(故买)赃物的行为。这表明两国刑法尽管对赃物罪的本质认识有分歧，但都认为上述几种行为侵犯了各自所认识的赃物罪的保护客体(法益)，是需要运用刑罚手段予以制裁的犯罪行为。

两国刑法在基本形态的赃物犯罪的客观行为方面规定的差异之处在于，我国刑法规定了代为销售的行为，而日本刑法则规定了收受和斡旋有偿处分的行为。在某种意义上，可以将斡旋理解为代为销售。但严格来说，两种行为的性质是不同的。代为销售是替本犯有偿转让赃物的行为，从范围上讲大于斡旋行为，因为斡旋只是在本犯与购买人之间一种居间介绍买卖行为，却不包括销售赃物的行为。所以，对于在本犯与购买人之间进行斡旋的，在我国刑法没有单独规定的情况下，应认定代为销售赃物。比较起来，日本刑法对此的规定不能不说存在欠缺。可是，对于日本刑法中的收受赃物行为，我国刑法典却没有规定。实际上，无偿收受赃物的行为与窝藏、转移、收购或代

为销售赃物各行为之间尽管有一定联系，但同时也存在明显差异。比如，窝藏、转移、代为销售赃物的行为都具有事后帮助的性质，但收受行为的这种帮助本犯的意识却不那么明显；又如，收购赃物是一种有偿行为，而收受赃物却是无偿行为；再如，窝藏赃物时行为人并没有赃物的处分权，而收受赃物的行为人却取得了处分赃物的权利，等等。基于以上行为性质的差异，无偿收受赃物的行为完全应当作为一种单独行为表现在赃物罪中独立的加以规定。所以，在这一点上，我们不妨借鉴日本刑法的规定，将收受行为也规定为赃物犯罪的一种客观行为方式，以求刑法规定的缜密。

日本刑法理论对于普通赃物罪中的各行为之间的关系也有较深入的探讨。大部分学者认：为，无偿收受、搬运、保管、有偿收受、斡旋有偿处分赃物，不需要实施全部行为，只要具备其中之一，就可构成犯罪，但是同一行为人对同一赃物，相继实施了本罪中的各种类型的犯罪行为的时候，原则上就只成立包括一罪。具体而言：第一，保管之后取得赃物的场合，无偿收受赃物罪就被保管赃物罪所包括，保管之后有偿取得的话，整体概括成立有偿收受赃物罪。第二，为了有偿处分而搬运、保管，之后又斡旋有偿处分赃物的，成立斡旋有偿处分赃物罪。这种理解对于认识赃物犯罪中各罪间的关系是有益的。我国刑法中的赃物犯罪与日本刑法典中罪状规定方式基本相同，因此，它们之间的关系应当说也适用上述原则。基于赃物罪的各种行为之间的区别仅是行为方式的差异，而这些行为是由同一行为人对同一犯罪对象所实施，只不过分别处于同一过程的不同阶段，所以对同一对象先后实施上述两个以上的行为，所以其行为之间成立吸收关系，不实行数罪并罚。但是这里不实行并罚的前提就是，属各行为处于同一行为过程中，如果，处于不同的行为阶段就不适用这一原则。比如，将窝藏的赃物返还后，又在本犯和购买人之间充当中介，帮助销售赃物的场合，就成立窝藏赃物罪和代为销售赃物罪两个罪。

(四)犯罪对象特征

顾名思义，赃物犯罪的对象就是赃物。但两国刑法典对此都未明确界定，理论界和实务部门也都是从赃物犯罪的本质对赃物的概念、特征加以理解。

如上文所述，日本刑法理论认为赃物罪的性质是妨害财产犯罪被害人对其财产的返还请求权的实现，属于侵害财产权的犯罪。所以，赃物必须具有以下特征：第一，是财产犯罪所得物。需要财产犯罪的本犯行为达到既遂，至于是否受刑法宣告则不影响其所得财物的赃物性质。第二，是能够追求的物，即必须是财产犯罪中被害人具有返还请求权的犯罪所得财物。

我国刑法是将赃物犯罪作为妨害司法活动罪予以规定的，从这一认识出发，赃物也就是他人犯罪所得之物。那么，以下问题就需要明确界定：

(1)对于“犯罪所得”如何理解?所谓犯罪所得的赃物，就是指由原罪的犯罪行为所直接取得的财物。因此，第一，作为供犯罪使用之物即犯罪工具的物品不在此限；第二，犯罪人自己所有的违禁品均不属于赃物的范畴；第三，犯罪所生之物即原罪行为实施直接产生的物，如伪造货币中的假币，即非犯罪直接所得之物。而行为人明知犯罪所生之物而予以窝藏、转移、收购、代为销售的应依照刑法分则的相应规定定罪，如：明知是假币而窝藏、转移、收购、代为销售的可以构成持有使用假币罪，而帮助销售行为则可以构成伪造货币罪的共犯，但都不构成窝藏、转移、收购、代为销售赃物罪。

(2)对于“犯罪所得”中的“犯罪”应作何解释?笔者认为，首先必须是他人犯罪所得的财物，对于自己犯罪取得的物品的处分行为因为被原罪的犯罪行为所吸收而失去单独定罪的意义，不能成为本罪所称的赃物。其次，这里的“犯罪”是从行为的客观属性分析，已具备刑法分则条款所规定的具体构成特征，并具备应受刑罚处罚的社会危害性的行为即可，还是从严格的罪刑法定原则出发，以本罪行为人构成犯罪为前提?我们认为，这里所说的犯罪并非严格意义上的概念。因为严格意义上的犯罪是司法机关经过一系列法定程序，进行判断的结果，并以人民法院的有效判决为表现形式。如果从严格意义出发，赃物犯罪的认定必须以原罪的行为人被人民法院有效判决为前提，如果本犯被判为无罪，其后赃物犯罪的行为人也要相应的改判为无罪。这显然不符合立法的本意，在实践中也不利于对赃物犯罪的认定。所以，这里的“犯罪”是指本犯的行为符合刑法分则所规定的构成特征，已达既遂，而不包括对行为人的责任判断。因为基于赃物罪的主观构成要件的分析，行为人对赃物的认识，只能限于原罪所显露于外的客观事实本身，对本犯刑事责任的判断，则是司法机关追究本罪行为人刑事责任所必须考察的，并不属于赃物犯罪人的认识范围。即对于赃物犯罪的行为人来说，所认识到的应当是他所窝藏、转移、收购、代为销售的赃物是他人实施犯罪行为所得，至于原罪行为人最终是否受到法律上的非难以及受到何等的法律评价，则不影响赃物犯罪的构成。对此，国外立法例中也有体现，如意大利刑法第648条第3款就规定了“即使实施作为上述钱款或物品来源的犯罪的行为是不可归罪或者是不受处罚的，或者即使缺乏对该犯罪进行追究追诉所要求的条件，仍适用本条的规定。所以，不具备刑事责任能力的未成年人实施不法行为(如盗窃)所取得的财物，可以作为赃物犯罪的对象。再有，外国人在国外实施的没有侵害我国国家和公民利益的犯罪，即实施我国没有管辖权的犯罪的所得，是否是我国赃物犯罪的对象?如一美国人在美国盗得其本国公民的财产，能否成为我国赃物罪的犯罪对象?尽管根据我国刑法规定犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内的，我国司法机关均享有属地管辖权，但笔者认为，上述犯罪毕竟没有侵犯我们国家和公民的利益，以不予过问为宜。”

(3)对于“赃物”本身的性质应如何界定?对于赃物的形式，中日两国刑法理论都认为，可以是动产也可以是不动产。但日本大多数学者认为财产上的利益不属于赃物，即权利不是财物，但对于作为权利载体的证券等可以成为赃物。我国则有学者认为赃物既可以是有形财产也可以是无形财产。对此，笔者认为不妥。虽然日本刑法理论是基于无形财产难以行使请求返还权的立场予以否定的，但分析我国刑法规定的赃物犯罪的行为特征，只能是对有形的物品才可以实施窝藏、转移、收购和代为销售；并且，财产性利益是否为原罪，如诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等的犯罪对象，在理论和实践中尚有较大争议。所以，对于不具有形载体的财产性利益，如提供旅游或出国留学的机会，由于不能被窩藏、转移、收购或代为销售，故不能成为赃物罪的对象。而债权文书、支票等由于以有形的载体为依托，可以成为赃物罪的对象。

另外，对于经过加工、改装的犯罪所得财物应如何对待?笔者认为通过加工，原物的性质无论是否从根本上发生改变，是否丧失了同一性，都仍属于赃物。如将窃得的棉花制成布料，把窃得的汽车部件组装成汽车，均不改变赃物性，对其进行窝藏、转移、收购、代为销售的，仍构成赃物犯罪。还有，经过销售或交换而得到的现金或其他代替物是否仍属于赃物?笔者对此也持肯定态度。因为，比如将抢劫的人民币兑换成美元，或将诈骗的股票卖掉获得的现金，其赃物性仍未发生改变。

最后，还有一点值得关注的就是，日本刑法在普通赃物罪之外还规定了关于亲属间犯赃物罪的特例，即刑法典第257条第1款：“配偶之间或者直系血亲、同居的亲属或者这些人的配偶之间犯前条罪(即赃物罪)的，免除刑罚。”关于被免除的理由，学者之间有不同见解，有的认为是人的处罚阻却事由，有的主张是缺乏可罚的违法性，还有的认为是由于不存在期待可能性等等。对此，我国刑法并没有类似的规定。但是，笔者认为对于日本刑法中的这种立法精神我们确实不能忽视。因为，有亲属涉及的有关赃物的行为，我们确实不可能期待具有一定亲属关系的人不出于人性的考虑对本犯人予以庇护，维护其利益。所以，即便是亲属之间所实施的有关赃物的行为应当成立相应的犯罪，在处罚上也应当基于人性的考虑予以减轻处罚。当然，基于立法的稳定性以及整体规范性的考虑，我们似乎也不一定就采取日本刑法的做法，将之作为独立条款专门规定，只要在刑法处罚时对于“因亲属的特殊身份做出合法行为的期待可能性减低”这一情况，做出相应的减轻或免除处罚的考虑即可。

责任编辑高巍