肉刑的起源及其特点

孙海霞

摘 要：肉刑在中国刑罚史上占据重要地位，中国自产生国家之日起至西汉文帝时近两千年的历史长河中，它一直是刑罚体系中重要的一种。由于中国国家起源的特殊性，肉刑也具有特殊性，它起源于古代战争，经历了由“治外”到“治内”的转变。

关键词：肉刑；汉文帝；古代刑罚

中图分类号：K232文献标识码：A

文章编号：K2321003—0751(2008)02—0194—03

一、肉刑的起源

肉刑起源的时间和方式，众说纷纭，有两种影响较大。1.起源于苗民说。《尚书•吕刑》曰：“若古有训，蚩尤惟始作乱。延及于平民。罔不寇贼，鸱义奸宄，夺攘矫虔。苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓，椓，刵，黥。”《尚┦•吕刑》是反映肉刑起源的最早记录。郑玄解释说：“刵，断耳。劓，截鼻。椓，谓破阴。黥，为羁黥人面……”。2.创制于夏初说。《左传•昭公六年》曰：“夏有乱政而作禹刑。”《汉书•刑法志》云：“禹承尧舜之后，自以德衰而制肉刑。” 《孝经纬》也说：“三皇无文，五帝画像，三王肉刑。” 其实，肉刑的产生，经历了一个复杂而自然进化的过程。作为国家权力的一种，肉刑同国家的起源有着密切的关系，由于国家起源的具体途径不同，所形成的肉刑也就有所不同。作为法的发展的一种普遍的规律，肉刑和死刑都是原始社会“以牙还牙，以血还血”同态复仇的延续，经历了由部族复仇——血亲复仇——个人复仇的转化，国家产生以后，执行刑罚权力便由国家来行使。在一定程度上继承了原始习俗。

在生产力不发达的时候，对敌人只能采取剥夺生命的办法来维护本部落的安全，这在某种意义上是古代死刑的肇始。在战争中，割损对方的身体甚至剥夺对方的生命是自然而然的事。而随着生产力的发展，对于战俘奴隶的待遇，则将残损其身体以示其与本族人的区别，就逐渐形成了所谓的“墨、劓、刖、宫”刑的不同的执行方式。这些惩罚措施在原始社会末期以阶级暴力镇压为后盾，具有强制性，相应地变成了原始习惯法，随着国家的形成，习惯法就变成早期国家法了。据考古学的发现，在洛阳矬李龙山文化遗址的墓葬中的刑罚资料说明受刑者是异族人，而非本族人。上面所说的几种刑罚大都是在“部族征战或于征战相关的环境中出现和使用的，最起码与征战有着某种联系”①。因此，氏族战争中建立的国家的刑罚(肉刑)主要是针对异族而非本族的。蚩尤制五刑说以及《尚书•尧典》中舜命皋陶作士，运用五刑，其主要原因是“蛮夷滑夏”。所以直到春秋时还有人强调：“德以柔中国，刑以威四夷。”②近人吕思勉也说：“刑之始，盖所以待异族。”③“刑始于兵”则获得了古今中外许多人的肯

二、肉刑和象刑的关系

我们可以先了解“象以典刑”的说法。关于这个说法，文献有多种记载。《尚书•舜典》云：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。”《益稷》曰：“方施象刑惟明。”《尚书大传》：“唐虞象刑而民不敢犯，苗民用刑而民与相渐。唐虞之象刑，上刑赭衣不纯，中刑杂履，下刑墨檬，以居州里，而民耻之。”《慎子》：“有虞氏诛，以檬巾当墨，以草缨当劓，以菲履当刖，以艾跸当宫，布衣无领当大辟。”也既是说在尧舜时期，对于犯罪的人并不施以肉刑。只是在犯罪人身上置一块象征性标志：如用黑巾缠头代替墨刑；以草梗作帽代替劓刑；脚穿草鞋代替刖刑；把衣服前襟截短则是宫刑的象征；身穿无领的布衣则象征杀头。这样的说法，在后来的《白虎通》，《史记•文帝纪》十七年诏，《汉书•武帝》元光元年诏等史书都曾讲过。但是也有否定象刑只是一种象征性刑罚的。荀况即为一个。他在《正论》篇中道：“世俗之为治者日：治古无肉刑，而有象刑。墨黥；草婴；共艾毕，菲履；杀赭衣而不纯，治古如是，是不然。以为治邪?则人固莫触罪，非独不用肉刑，亦不用象刑矣。以为轻刑邪?人或触罪矣，而直轻其刑，然则是杀人者不死，伤人者不刑也。罪至重而刑至轻也，庸人不知恶矣，乱莫大焉。凡刑人之本，禁暴恶恶。且征其未也。杀人者不死而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。故象刑殆非生于治古，并起于乱今也。”荀况批判了“治古无肉刑，而有象刑”的传统观念。这与荀况的法律与国家起源观是分不开的。他认为人性是恶的，即“饥而欲饱，寒而欲暖，劳而欲休”，“目好色，耳好声，口好味，心好利，骨体肤理好愉佚”④。因此，有圣人“故为之立君上之势以临之，明礼仪以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。是圣王之治而礼仪之化也”⑤。如认为如果“杀人者不死，伤人者不刑”而用象征性刑罚，就是重罪轻判，则会使罪与刑不相适应，这样可能会鼓励人们作恶。这样与就不符合圣人之意了，所以认为象刑并非产生于古代。班固采纳了荀况之说。他在《汉书•刑法志》中说：“所谓象刑惟明者，言象天道而作刑，安有菲履赭衣者哉?”以后的马融、孔安国及宋儒诸家都否定象刑。

象刑究竟有无以及其与肉刑的关系，结合史料，我们作进一步的探究。

产生于战争中的肉刑并不是真正意义上的刑罚，它只是一种对敌人的惩罚措施。后来，随着生产力的进一步发展，社会贫富分化加剧以及氏族之间掠夺战争的频繁，社会关系的复杂使单纯依靠风俗习惯已不足使人心归附。因此，针对异族的肉体惩罚逐渐被运用到对同族人及同盟部落的反抗，统治阶级借血淋淋的酷刑来威吓其他人不要轻举妄动。并且由于肉刑是针对异族人而设的，当本部族的人被处于肉刑时，则意味着他被驱逐出本族之外，作为异族人对待。这一切对具有强烈团体归属感的人而言，可以说是非常严厉的惩罚了。但是，毕竟同族人不同于外族人，除了威吓以外，还有一种怀柔政策以及出于对实际统治的需要，对一般轻微的反抗及其他轻微危害统治的人，只给予象征性的惩罚，即用一种替代刑来代替实际刑，从而使人感到羞耻，这可能就是所谓的“象以典刑”了，对于本族人及有一定地位的人犯罪应处于五刑的，则宽大处理，用流刑代替。

著名的语言学大师蔡叔衡从语言学、语音学、训诂学等各方面考证象刑应该是一种耻辱刑并且确实存在。⑥

韩国磐先生也认为：象刑应该是一种画象之刑，即用服饰来表示惩罚，因而认为象刑与肉刑是交错使用而已。⑦

张晋藩在《中华文明法制的演进》一书中明确提出：“象刑可以理解为氏族社会适用于全体成员的习俗的统治，对于违反氏族共同生活规则的人，采取异其章服的做法，以示与其他氏族成员的区别，借以增加其愧悔之心。其意在耻辱，而非以国家为后盾的真刑。早期阶级社会的耻辱刑，即由此演化而来。”⑧

私有制的发展，阶级斗争的日益加剧，国家呼之欲出。部落首领不仅位于被征服的部落之上，而且凌驾于本族人之上，有了超越氏族的权力。对立阶级不仅包括被征服的人，而且还包括本族的人，他们对压迫阶级的反抗也日益激烈。因此，当权者不仅要镇压被征服者的反抗，还要镇压本族人的反抗，“象以典刑”渐渐不足于威吓本族人了。随着时间的推移和氏族界限的泯灭，五刑的对象就是所有的人了。夏朝产生之后，统治阶级为了维护其统治，继承了原始社会的这些刑罚，象刑便成为真刑，让位于肉刑，日益成为历史的残迹了。刑罚的锋芒也就指向所有反抗当权者的人了。肉刑经历了由“治外”到“治内”的转变。

三、中国古代肉刑的特点

第一，中国古代肉刑制度具有终身奴役的特点。在生产力极不发达的古代，最初部落俘获敌对部落的人也许是杀掉。一旦人成为物质生产的重要因素，保存人的生命使之从事劳动便成为首要选择。对敌人的肉体惩罚与奴役结合起来这个特征在国家建立后就保存下来，又根据受刑者的不同情况，让他们服终身的劳役。《周礼•秋官•掌戮》：“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积。其奴，男子入罪隶，女子入舂槁。”李奇曰：男女徒总名为奴，郑玄注引郑司农曰：“谓坐为盗贼而为奴者，输于罪隶……由是观之，今之为奴婢，古之罪人也。”春秋战国时期，受过刑的罪人虽已经不被罚为奴隶，但是必须为官家服役，依然是不自由的。《太平御览》有“刖者使守门”⑨的记载，战国《韩非子》也说，孔子“弟子皋为狱吏，刖人足，所刖者守门”⑩。“阍者何?门人也，刑人也。”(11)秦汉则肉刑与徒役刑结合起来成为“刑徒”，依然没有固定的服役期限。不仅肉刑没有，就是一般的徒役刑也没有期限，只有通过君主发布的赦令来免除刑罚。

第二，中国古代肉刑已摆脱了同态复仇的原始状态。同态复仇是原始复仇习惯的演变。中国古代肉刑的起源就是对异族的战争，具有惩罚性。在国家建立后，又加入了威慑的作用。它并不是要满足个人同态复仇的愿望，而是希望藉此来惩罚罪犯、预防犯罪、维护社会秩序。

经济基础决定上层建筑。从唯物主义的历史观来看，作为上层建筑的刑罚制度，其发展必须顺应社会生产关系的发展。随着生产力的发展，人的劳动力价值日益提高，统治阶级的统治经验也日益完善，特别在封建经济制度已经取代奴隶制的情况下，由于肉刑的这些特点，越来越不适应小农经济的要求。新的经济基础不仅要求完整的劳动力，而且要求劳动力有相对的人身自由，割损人的身体并限制人的自由的肉刑越来越不适应社会的发展。并且，肉刑并没有达到预防犯罪的目的，秦朝盲目相信重刑，增加了许多酷刑如凿颠、缳首等酷刑则导致二世而亡，使一些有远见的人认为单靠严刑重法并不能阻止人们犯罪，必须先教化而惩罚，而肉刑一旦实施则断人自新之路，这些特点为西汉文帝废除肉刑埋下了伏笔。

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①张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年，第5页。

②《左传•僖公二十五年》，中华书局，1977年。

③吕思勉：《先秦史》，上海古籍出版社，1982年，第425页。

④⑤《荀子•性恶》，《中国历代法学名篇注释译》，中国人民公安大学出版社，1993年。

⑥蔡叔衡：《中国刑法史》，广西人民出版社，1983年。

⑦韩国磐：《中国古代法制史研究》，人民出版社，1993年。

⑧张晋藩：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社，1999年，第19页。

⑨《太平御览》卷六四八。

⑩《韩非子•外储说左下》。

(11)《公羊传•襄公二十九年》。

责任编辑：何 参