从生态文明的要求看环境法的修改

徐祥民　高益民

一

人类早已对自己创造的文明陶醉不已，今天的人类也还在不断为创造更高度的文明而秣马厉兵。如果说人类创造了自己的文明，而这文明中最基本的成果是经历了漫长历史长河反复淘洗的精神文明和物质文明，那么，这两类文明成果都带有明显的人类产品特征，尽管它们也参与了人类自身的创造。第一，作为一种文明，它们都是对文明不足、在很大程度上是对自然的利用不足的反映，从而它们本身也带有目标意义，是对进一步繁荣，包括对自然的更高程度利用的一种表达；第二，它们总体上来说都是人类创造性活动的结果，且随人类创造活动的增长而增长；第三，它们都具有价值属性，都给人类个体或集体提供某种便利；第四，不管是文明目标的设定、创造文明成果的活动，还是文明成果所具有的便利功能，都以对自然条件的利用（更广泛存在的是对自然的改变甚至破坏）为前提。在刚刚过去不久的历史上，甚至在今天，更大文明成果的取得以对自然的更大规模的改变或破坏为代价。

生态文明显然不是与物质文明和精神文明并列的同一类文明形态。①当我们说“坚持生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路”②时，没有人会怀疑生态文明的目标意义，但是，生态文明这一目标与物质文明、精神文明那种目标却大不一样。首先，生态文明其实并不出自人类的理想，而是出于人类无奈之下的一种选择。可以这样说，生态文明不是政治家谋划出来的，不是学者们推导出来的，而是人类历史走到今天必然发出的呼唤。这一呼唤的发出不是因为文明的不足，不是因为人类对自然利用的不足，相反，是因为人类在追求物质文明和精神文明的过程中“过分”③地利用了自然，是因为人类高度的文明成果的取得背负了对自然的过多的债务。作为目标的生态文明不是对更高度的文明的向往，不是对自然的更大规模的利用，而是对保护那自然存在的生态的期望，而良好的生态在并不遥远的过去是一直存在着的。其次，生态文明，或者说生态文明的基础主要不是依靠人类的创造性活动去打造，而是主要仰仗大自然本身的自然而然的运动去恢复。再次，生态文明无疑是有价值的，但生态文明对人类的意义却与物质文明、精神文明大不一样。作为生态文明基础的生态条件主要不是向社会个体提供某种便利，而是对社会整体甚至人类整体提供生存繁衍的条件。如果说物质文明可以通过对个体占有财富的量的合计来衡量其程度，社会个体占有的财富总量越大便说明物质文明的程度越高，那么，生态文明的基本表现形式是总的生态条件，是这个总的生态条件向社会也向社会的个体提供某种服务。最后，生态文明建设，尤其是这种文明的基础——良好生态条件的建设不能靠、至少不能主要靠对自然的改变甚至破坏来实现。与创造物质文明的情况相反，良好生态条件的取得需要人类付出的是对自然的干扰的减少，是顺从自然运动的规律。如果我们把这种活动也叫做创造的话，那么，这种创造的结果是对人类生存的生态条件，也就是生态文明之基础的重建。

二

在一般的文明论中，人们往往更关心的是作为成果的文明，在文化学意义上则是作为积淀的文明，但在关于生态文明的讨论中，似乎更值得关注的是目标，是那将要取得的成果。这是因为政治家、学者们的文告、书刊中的生态文明似乎都不是出自对已经取得的乃至令人们引以为豪的成果的描述、赞美，而是表达了对后事的一种瞻顾，一种具有拨乱反正特征的倡导。宣扬生态文明既不是要唤起人们对前辈创业者的丰功伟绩的崇敬，也不是告诫人们要珍视那饱含创造者心血、汗水的得来不易的成果，而是提醒人们我们已经失去了过去千万年中曾经无私地供养了人类的良好生态，因而我们需要找回那曾经存在的良好的生态条件，并为这个目标的实现付出可能要比创造物质文明还要艰辛的，至少是别样的努力。

既然生态文明是这样一种有待实现的理想，而它的实现又需要我们付出努力，我们就应该弄清这个需要建设的目标对象的要求。我们认为，生态文明的基本要求就是人与自然和谐相处。胡锦涛总书记在党的十七大报告中所讲的“生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路”就体现了人与自然和谐的要求，也是对生态文明要求的十分精辟的表达。检阅近期颁布的党和国家的一系列文件，包括具有法律效力的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》（以下简称《十一五纲要》），也会使我们的这个判断得到充分的支持。

《十一五纲要》无疑是一份大力提倡生态文明的官方文件。它提出的“建设资源节约型、环境友好型社会”的方略包括“发展循环经济”、“保护修复自然生态”、“加大环境保护力度”、“强化资源管理”、“合理利用海洋和气候资源”等④，这一方略对实现人与自然和谐具有不可替代的作用。它“根据资源环境承载能力、现有开发密度和发展潜力，统筹考虑未来我国人口分布、经济布局、国土利用和城镇化格局，将国土空间划分为优先开发、重点开发、限制开发和禁止开发四类主体功能区”⑤的做法显然充分考虑了对人与自然之间和谐关系的处理。从《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（以下简称《和谐决定》）中我们可以看出，和谐社会建设同另一个和谐，即人与自然之间的和谐具有密切的联系。《和谐决定》提到的“影响社会和谐的矛盾和问题”之一是“人口资源环境压力加大”；《和谐决定》提出的“构建社会主义和谐社会”应遵循的“原则”是“坚持科学发展”，其中的重要要求是“统筹人与自然和谐发展”；⑥《和谐决定》确定的社会建设的任务和目标之一是“加强环境治理保护，促进人与自然相和谐”。⑦

三

环境法在生态文明建设中担当着，或者说应当担当重要的任务。在今天，需要审视的是现行的环境法是否能够胜任这样的任务。

近来对环境法的修改问题学界仁智之见多有。⑧如果说《环境保护法》颁布以来的近20年中发生了一些足以使修改这部法律的理由成立的变化，那么，对环境法的修改最富有说服力的变化是人们对人类与自然（环境）之间关系的认识上的变化，以及由此带来的对环境法功能的理解的变化。环境问题的加剧使人们意识到妥善处理人类与自然的关系已经成为一个必须置于重要地位的时代主题。如果说最早的环境法多表现为公害对策法，那么，现在人们希望环境法担当的是实现人类与自然的和谐相处。我们应该按照能否有效促进人与自然和谐，推进生态文明建设来思考环境法的修改问题。以下是我们的几点思考。发表出来，希望与关心我国环境法制建设的师友交换思想。

第一，环境法不应再是污染防治法，也不应是污染防治法加自然资源保护法，而应是以环境承载力为基础性判断，以循环型社会为路径确保人与自然和谐的基本法。在经历了“头疼医头，足疼医足”式的环保法失败的痛苦之后，在领受了环境危机所具有的越来越明显的无可逃避的特点之后，人们逐渐认识到，防、堵式的污染防治法已无法医治环境创伤，更无法阻挡明显带有愈演愈烈趋势的环境危机的到来。⑨新的环境法必须按照处理人与自然关系的需要来设计，从按照其自身的自然发展必然是不断增长的人类需求与自然这个人类最根本的生存条件的关系中发现制度设计的依据。如果环境法不能引导社会走上人与自然和谐之路，这个法律就是失败的，就没有产生这个法律部门应当产生的社会作用。反过来说，环境法必须把实现人与自然和谐当成自己的基本立法目的。简单的污染防治法、简单的资源保护法，或者它们的简单的结合，或者再加上一些学者所说的生态保护法等，无法实现这样的目的。以确保人与自然和谐为目的，不限于污染防治，不满足于污染防治加资源保护等的环境法并不等于一些学者所总结的“大环境法”，不是要求把“资源保护、城市建设、环境卫生”⑩等简单地包罗在一起的法。“城市建设、环境卫生”与环境保护有关，但其主要内容不是环境保护。我们所主张的环境法是调整领域宽阔的环境法，但并不是把其他行政事务都包揽的法律杂烩。

第二，按照循环型社会的路径判断，环境法的调整对象应当是全部人类行为（指影响环境的行为），其中包括传统环境法关照的企业行为、个人消费行为，也包括社会性活动、政府决策和国家机器的运转。循环型社会的要义在于生产、生活以及生产生活的增长不给人类环境带来更大的压力。环境法要规范循环型社会的运行，就要确保社会经济运行在污染不增长、资源消耗不增加的范围内进行，而它要实现这样的目标，就必须把整个社会纳入其调整范围之内，尤其是把国家的经济决策行为纳入其调整范围之内，而不是仅仅把企业和其他的污染者、资源消耗大户置于其调控之下。在这个意义上，环境法应当是治国家的法，而不是治民的法，至少不只是治民的法。从对实现上述目标的意义上来说，对国家决策行为的规范更为重要。以循环型社会为实现路径的环境法不排除传统的污染防治、资源保护措施、手段，只是要求按照循环型社会的循环方略对有关的措施、手段等加以调整、整合，使之更加协调，方向更一致。这种调整、整合的目标是明确的，那就是让它们共同服务于循环型社会建设，达到整个社会生活对自然的污染和资源消耗不超出自然的承载力和持续供应能力。

第三，调整一切人类行为的环境法已经超出传统行政法的容纳极限。这样一来，由国家环保局作为基本执行主体或以国家环保局为主其他国家行政机关为辅的执法主体安排就不合时宜了。这个法的构设应当遵循宪政设计的思路，即把所有社会主体和政治主体都纳入法律之内，而不是只约束一部分社会主体而让另外的机关、组织处于法律之外。按照这样的构设思路，环境保护就不再只是某个专门环境保护机关或某几个“与环境保护有关的”机关的职责，而是所有国家机关共同担当的职责。按照这样的构设思路，立法机关是首当其冲的负有环境保护职责的机关，而这个职责又首先表现为把环境法的要求贯彻在自己的立法活动中，落实在自己创设的法律中。如果说环境保护法是国家行政机关负责执行的法，那么，这个法需要所有国家行政机关一起来执行。

第四，按照宪政设计的思路，环境法应当首先是评判政府决策行为（包括立法行为）的法。目前环境污染和资源衰退所呈现出的全流域性、全国性以及全球性说明，环境污染和资源衰退的责任明显已经非企业和个人所能承担，造成环境污染和资源衰退的缘由也已经无法用企业行为和个体消费来说明。医治这种“全方位”的疾患不能靠对企业和消费者动手术的办法。可以这样说，没有国家基本政策的改变，不从政府决策本身采取措施，就不可能实现对环境的有效保护。(11)０凑照庋的判断，真正负责任的环境法制设计一定是首先开列政府环境责任的方案，就像良好的宪政规划一定是规定政府责任的方案一样。李挚萍教授提出的对环境法的“总体修改思路”之一就是“强化政府的环保职能”。(12)Ｋ的观点反映了政府责任与环境保护之间的关系，也反映了学界对如何处理这一关系的基本看法。

第五，以一切人类行为作为调整对象的环境法必须有与之相适应的审判制度。这个审判制度是有能力对政府决策行为做出具有可执行性且有执行力的判决的法律制度。这也是来自于宪政经验的一个设想。政府行为，包括立法行为应当是可评判的，这是宪政——一种理性政治的要求。环境保护既然首先是政府的责任，政府的行为就应该被置于一定的评判体制之下。环境法应当建立评判政府行为的制度，否则，就很难让强大的政府，并且常常是披盖了为民众谋福利盛装的政府服从环境保护的要求，从而人与自然之间的和谐就很难实现。

第六，以一切人类环境行为为调整对象的法，也就是把一切社会主体作为法律关系主体的法，确保其有效运转的由文明（宪政）经验证明的办法是所有主体对其实施广泛参与。环保法不仅要一般地提倡公众参与，而且要最大限度地为各种社会主体的参与提供便利。不少学者和官员都对“环境民主”给予高度重视。环境保护需要广泛的公众参与，但仅仅承认居民、非政府组织和遭受某种污染困扰的企业等有参与的权利还不够。在公众参与环境保护上至少有以下三个问题需要解决：其一，参与的形式。譬如，公众可否以诉讼的方式参与环境保护。一些学者和官员倡导的环境公益诉讼制度(13)ＳΦ痹谛碌幕肪撤ㄖ械玫饺啡稀Ｆ涠，参与的范围。譬如，对立法和政策制定的参与。在讨论行政管理的成效等问题时，我们常用“力度”这个概念。政府实施环境保护也有个力度问题，而这个力度常常决定于财政和税收政策的支持。没有有力的财政支持就难以有大力度的环保投入；没有有力的环境税、资源税政策，环境保护工作对污染者的压力就缺乏必要的力度。公众对环境保护的参与应当包括对财政、税收等政策制定的参与。其三，参与的程度。如果公众参与不能对决策发挥实际的影响，只是做一些事后评判，其对环境保护的实际意义就太小了。要想真正发挥公众参与在环境保护中的作用，新的环境法就应该对公众参与采取开放的态度，让社会各界有通畅的渠道和有效的方式对环境保护发挥影响作用。

第七，以一切人类行为为调整对象，又具有宪政特点的环境法应当是一个法律体系，而不必一定是同一个法律文件。事实上，现有的环境法律部门也不是一个文件一统到底，而是由规定在若干不同位阶法律文件中的制度、规范等构成的。由于污染源是多种多样的，受污染影响的环境要素是多种多样的，资源的种类不一、生态系统千姿百态，所以环境法不可能用一个由一次立法活动完成的法典来表达。(14)Ｓ煞稚⒌姆律文件构成的环境法必须保持体系的完整性和基本原则的统一性。这样的环境法体系需要一个类似于一国法律体系中的宪法那样的基本法。从操作可行的角度考虑问题，我国可以考虑建立环境政策基本法，为现行各单行法的修改确立遵循，对各相关单行法按基本法进行修改。(15)

第八，按照环境政策基本法调整现行管理体制和环保实践运行体制，譬如成立具有协调国务院各部委工作能力的环境委员会。这是一个虽以环保为目的但却具有综合性特点的机构，是环境政策基本法得以实施的行政性保障。这一机构的综合性是对环境问题的综合性的反应，没有这样的综合性，便没有环境的根本好转，便无法建立起理想的生态文明。原来的国家机关体系是在没有遇到、没有考虑生态限制(16)＃没有把人与自然和谐当成时代任务的前提下形成的，这种体系适合于没有环境危机的社会。当我们遇到了人与自然和谐这个空前的问题之后，对在处理人类与自然关系中处于主导地位（或具有较大影响力）的国家机关体系必须作相应的调整。调整的思路之一是对以往形成的机关体系的职权、权力加以限制，主要是使其接受来自环境保护法和环境保护中心调控机关（如环境委员会）的限制。

注释

①我们曾经把生态文明与物质文明、精神文明和政治文明“并称”四大文明。（参见徐祥民：《被决定的法理——法学理论在生态文明中的革命》，《法学论坛》2007年第1期。）所谓“并称”主要想说明的是，它们都是我国文明建设的一个方面。并称并不等于把它们当做同质的一类文明。徐祥民先生在同一篇文章中把生态文明称为“适应性文明”，把物质文明、精神文明等称为创造性文明。徐先生的这个划分已经说明了两类文明之间的区别。

②胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗——在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》，人民出版社，2007年，第16页。

③《2005年中国海洋环境质量公报》在分析造成海洋环境污染和破坏的原因时反复使用了过度这个词，如“过度捕捞”、“过度采挖和捕获海洋经济动物”、“过度捕捞和滩涂养殖”。对自然开发过度是造成环境危机的基本原因，也是生态文明建设中必须着力克服的难点。

④⑤《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》，人民出版社，2006年，第42—50、37—40页。

⑥⑦《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》第二、第三章。

⑧本文不想对各种观点一一加以评述，因为那既超出一片短文的容纳能力，也不是本文所欲达的目标。

⑨周珂教授等注意到，“世界各国早期的环境法基本上都是建立在污染防治法的基础上”，尔后一些国家“环境法的调整范围由污染防治为主，逐步扩大到污染防治与自然资源保护并重，进而扩大到对整个生态环境的保护和改善”。参见周珂、竺效：《环境法的修改与历史转型》，《可持续发展与中国环境法治——〈中华人民共和国环境保护法〉修改专题研究》，科学出版社，2005年，第96—108页。

⑩参见陈仁：《环境执法基础》，法律出版社，1997年，第35页。

(11)４尤球范围看，如果不能采取全球一致的行动，那些积极的环保行动的结果至多是“摁倒葫芦瓢起来”。

(12)Ｍ跏饕逯鞅唷犊沙中发展与中国环境法治——〈中华人民共和国环境保护法〉修改专题研究》，科学出版社，2005年，第24页。

(13)１鹛蜗壬对环境公益诉讼就持支持的态度。参见别涛：《中国的环境公益诉讼及其立法设想》，《中国环境资源法学评论》（2006卷），人民出版社，2007年，第135—153页。

(14)Ｒ恍┭д吖赜诨肪撤ǚǖ浠的探讨说明了这一点。欧洲各国编制的环境法法典之所以大都采用了更接近法律汇编的形式（参见徐祥民主编《中国环境资源法学评论》（2006卷），人民出版社，2007年，第279—296页），基本原因就在于这个法律部门不适合进行法典编纂。

(15)２苊鞯孪壬在探讨环境法的修改完善时曾提出“以可持续发展作为修改有关环境的法律、法规的指导思想，将可持续发展思想贯彻到修改环境资源的法律、法规过程的始终”（参见王树义主编《可持续发展与中国环境法治——〈中华人民共和国环境保护法〉修改专题研究》，科学出版社，2005年，第36—37页）。他的“贯彻始终”的观点是正确的，但以环境基本法作为修改非基本法的依据能更有效地达到“贯彻”的目的，因为它为法律的修改提供了具体的规范和制度等。从这个意义上讲，如果环境基本法体现了可持续发展的精神或其他某种主义，其他法律的修改又能以这个基本法为依据，就更有利于实现这种精神或主义的贯彻“始终”。

(16)Ｈ死嘁丫感受到了无可逃遁的生态限制的压力，当今人类的文明建设，包括制度、文化等建设都必须服从这种具有人为因素的自然的限制。参见徐祥民：《被决定的法理——法学理论在生态文明中的革命》，《法学论坛》2007年第1期。

作者简介：徐祥民，男，又名徐进，中国海洋大学教授、博士生导师、法学院院长，教育部人文社会科学重点研究基地中国海洋大学海洋发展研究院研究员，山东省新成环境法与可持续发展研究中心主任，历史学博士，法学博士。

高益民，男，中国海洋大学博士研究生，青岛市中级人民法院副院长。