“超法规排除犯罪性行为”之基本问题研究

陈庆安

摘 要：超法规排除犯罪性行为是符合犯罪构成，但具有社会相当性或者社会危害性轻微，为法秩序的整体精神所宽容，从而排除犯罪性的行为。超法规排除犯罪性行为不具有实质违法性，是刑法谦抑的产物，与罪刑法定的精神暗合，维护了法秩序的整体统一。刑事法律漏洞的不可避免和刑法典的滞后性以及司法实践中的判例，为超法规排除犯罪性行为提供了理论和现实根据。我国四要件的犯罪构成理论无法解决超法规排除犯罪性行为的罪与非罪问题，因此，超法规排除犯罪性行为理论与构成要件理论并列存在于我国刑法的犯罪成立理论之中。

关键词：超法规排除犯罪性行为；概念；理论根据；理论地位

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1003—0751(2008)01—0123—04

超法规排除犯罪性行为的存在目前在理论界已得到了广泛承认，但相关研究还很薄弱，往往仅限于对行为类型的罗列，对于超法规排除犯罪性行为的概念、特征、地位、根据等，基本上还处于空白阶段。事实上，超法规排除犯罪性行为理论在实践中的自觉或不自觉的应用是十分普遍的，从理论上廓清上述问题，是十分必要的。

一、超法规排除犯罪性行为的概念及特征

在我国刑法中，“超法规排除犯罪性行为”的称谓基本上是以“排除犯罪性行为”为词根，前缀以“超法规”而成的。关于“排除犯罪性行为”的称谓，比较有代表性的有“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性的行为”、“违法阻却事由”、“责任阻却事由”、“正当化事由”等。以上称谓中，违法阻却事由、责任阻却事由的说法是把德日法系中的违法阻却事由和责任阻却事由的称谓照搬过来的。在德日法系国家，违法阻却事由和责任阻却事由分别对应于其犯罪成立理论中的违法性和有责性两个层次，冠之以违法阻却事由、责任阻却事由的称谓是顺理成章的，但这样的称谓在我国刑法理论中尚缺少背景。排除社会危害性行为的说法，因其不能将刑事法中的社会危害性和其他部门法中的社会危害性予以区别也不足采用。目前比较获得认同的称谓是“正当化事由”。有学者认为，正当防卫和紧急避险行为虽然在客观方面和犯罪有些相似，但却不具有社会危害性，是正当权利的行使，所以，对这些行为冠以“正当化事由”的称谓比较贴切。［1］但是，所谓的正当化事由在价值评价上并不都是正面的，有一些行为如免责的紧急避险是有社会危害性的，只是鉴于其社会危害性轻微或者考虑到人性的弱点，刑法才采取了一种宽容或者回避的态度，故称其为“正当化事由”并不妥当。

笔者认为，排除犯罪性行为的称谓既直接明确了行为的刑法性质，又不排除行为可能具有的社会危害性，因而较为贴切和科学。而对于刑法未予规定的排除犯罪性行为来说，其本身符合《刑法》分则规定的某种犯罪的犯罪构成，已经构成犯罪，只是由于刑法规定之外的原因而不宜作为犯罪处理，因此，冠之以“超法规排除犯罪性行为”是比较科学的。

一般说来，超法规排除犯罪性行为具有以下特征：

1.超法规排除犯罪性行为符合犯罪构成要件。排除犯罪性行为是否符合犯罪构成一直是一个存在争议的问题。排除犯罪性行为不是犯罪，自然不应符合犯罪构成。但是，超法规的排除犯罪性行为如自救行为、安乐死等，它们是完全符合《刑法》分则规定的故意伤害罪或者故意杀人罪的犯罪构成的，有时在实践中也是被按照犯罪处理的，所以，超法规排除犯罪性行为是符合犯罪构成的行为。得出这个结论，是因为犯罪构成要件具有法定性而不具有超法规的评价功能。我国学界对犯罪构成要件的概念的争议很多，但有一点在理论上已基本达成共识，即构成要件是刑法规定的。［2］既然构成要件具有法定性，而超法规排除犯罪性行为的依据又是刑法规定之外的规范，那么对超法规排除犯罪性行为的非罪性就不能通过构成要件来评价。如果认为超法规排除犯罪性行为不符合犯罪构成，就等于承认其可以通过刑法的规定来出罪，那么其存在又有何意义呢？对于一个行为，如果通过法定的犯罪构成就可以直接得出其无罪的结论，那为何又要舍近求远地选择超法规的评价呢？杜辉先生认为，构成要件的法定性和超法规排除犯罪性行为的超法规性的绝对冲突，决定了后者不可能在前者的框架下得到非罪化的评价，所以，超法规的排除犯罪性行为是在构成要件之外对行为的非罪性的评价，而行为本身是符合犯罪构成的。

2.超法规排除犯罪性行为在法律中没有规定。超法规的“超”意味着行为的非犯罪性并不是由刑事法明文规定的。我国《刑法》明文规定的排除犯罪性行为只有正当防卫和紧急避险两种，但排除犯罪性行为显然不应仅限于正当防卫和紧急避险（目前学界基本上都认识到了这一点），还有一些行为类型如安乐死、自救行为、被害人承诺等，根据犯罪构成理论是符合《刑法》分则规定的犯罪构成的［3］，但根据普遍认可的社会文化心理和道德标准，我们又不应该认为这些行为是犯罪。但是，这种“普遍认可的社会文化心理和道德标准”并没有在法律中予以规定，我们只是根据《刑法》法条之外的刑法精神对这类行为给予谅解并作出非犯罪化处理的。

3.对超法规排除犯罪性行为的价值评价并不统一。笔者不赞成用“超法规排除社会危害性行为”的称谓，因为各种超法规排除犯罪性行为的社会危害性特征并不统一。安乐死、被害人承诺等行为是具有社会危害性的，但由于这些行为的社会危害性轻微或者考虑到人性的弱点，法律对这些行为并不作为犯罪处理。如在某地破获的一起诈骗案中，犯罪嫌疑人张某与李某同在某煤矿上打工，二人经过预谋，由张某将李某的手臂打断以伪造工伤事故、骗取矿主的赔偿款，二人先后以同样的手法在多处作案，案发后，张某和李某被判处诈骗罪，但对于张某和李某之间的这种故意伤害行为，司法机关未予关注。事实上，张某和李某之间的故意伤害行为完全符合故意伤害罪的犯罪构成，已构成故意伤害罪，司法机关之所以对该行为不加责罚，依据的就是被害人承诺的行为的社会危害性轻微。这种伤害行为虽得被害人承诺，但造成了社会劳动力的减少，消耗了医疗资源，是具有社会危害性的。而自救行为的行为人在自己的人身或财产权利受到侵害后，在来不及请求司法机关救助或者请求司法机关救助显然会失去机会时，依靠自己的力量避免或挽回损失，这种行为有利于社会秩序的尽快恢复和节约司法资源，是完全有利于社会的行为。

4.超法规排除犯罪性行为和排除犯罪性行为的规范评价不同。我国1997年《刑法》第20条、21条明确规定，正当防卫和紧急避险是不负刑事责任的行为。在罪刑法定的社会中，刑事法以明确的态度免除正当防卫和紧急避险行为的刑事责任，给了公民明确的规范指引，保障了公民的自由与权利。而超法规排除犯罪性行为是符合犯罪构成并成立犯罪的行为，犯罪成立后，应当继之以责任、随之以刑罚，但考虑到刑法规定之外的一些特殊情状，考虑到刑法应当给人性自由以尊重和对人性弱点以宽容，对于这些行为，刑法采取了一种宽容、回避的态度。因此，超法规排除犯罪性行为和排除犯罪性行为在规范的评价上是不一样的。

建立在以上认识的基础上，我国《刑法》中的超法规排除犯罪性行为的概念应当是：符合犯罪构成，但由于具有社会相当性或者社会危害性轻微，为法秩序的整体精神所宽容，从而排除犯罪性的行为。

二、超法规排除犯罪性行为的根据

（一）超法规排除犯罪性行为的理论根据

1.实质违法性。实质违法性是一个和形式违法性相对应的概念。一般来说，形式违法性是行为被犯罪化的法律原因和法律表现，实质违法性则是行为被犯罪化的根本原因；形式违法性从形式的、外表的角度说明违法性的实质，实质违法性则从实质的、内容的角度说明违法性的实质，二者是一个问题的两个方面。然而，形式违法性与实质违法性的这种对应关系有时会被打断并产生矛盾，这种矛盾正是超法规排除犯罪性行为的存在根据。这种矛盾表现在两个方面：一是有些行为具备实质的违法性，却不具有形式的违法性。对于此类行为，依据罪刑法定的原则，自然不应当作为犯罪处理。二是有些行为具备形式违法性，却不具有实质违法性。德日法系国家的刑法通常会明文规定一些违法阻却事由，来阻却具备构成要件该当性的行为的实质违法性。但是，实质违法性是一个很广阔的概念，其内涵丰富，包括了自然法与制定法中所有犯罪之所以被视为犯罪的政治、经济、文化与历史原因。各类阻却行为的实质违法性的事由千差万别，表现形式各不相同，是无法在刑事法中一一列举的，再加上立法的不周严或者社会情势变迁，不可避免地就会产生具有形式违法性而不具有实质违法性的情形。实质违法性的内涵和我国刑事法理论中的社会危害性有些相似。虽然我国刑法中以犯罪构成为核心的犯罪成立理论是融形式违法和实质违法于一身的，但对1997年《刑法》第13条中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的表述，学者们普遍的理解是，这是在犯罪构成理论之外又增加了一个社会危害性的评价标准。［4］因此，不能排除犯罪构成和社会危害性之间可能的冲突与矛盾。不具有实质违法性的行为是不应当受罚的，否则就会造成个案的不公正，就有违社会公平，这时就需要我们借助超法规排除犯罪性行为理论来排除行为的犯罪性。

2.刑法的谦抑精神。刑法的谦抑，意味着刑法在立法、司法过程中的紧缩性、补充性与经济性。［5］刑法应当紧缩是因为刑罚的严厉。在一个国家的法律体系中，刑法的惩罚措施最为严厉，直接关系着公民的生命、自由和财产安全，用之不当就会侵犯人权，所以刑法应该尽量减少对社会生活的介入。刑法的补充性是由刑法的保障法地位决定的，一个法制成熟的国家应该具有完备的法律体系，能够针对不同的社会关系作出不同的的法律反应。刑法的严厉性意味着只有在其他法律无能为力之时，刑法才能作为一种补充性措施出现；刑法的经济性意味着适用刑法如果显著无效或者成本大于收益，就不应该适用刑法。以上就是刑法的谦抑精神。谦抑精神是现代刑法的重要理念，孕育了现代刑法的许多重要原则与精神，旧派刑法理论中的罪刑法定主义、刑罚人道主义、罪刑相适应原则以及犯罪未完成理论等都渊源于刑法的谦抑精神，新派刑法中的教育刑理论、刑罚裁量理论、刑罚执行理论、刑罚消灭制度等同样是刑法谦抑精神的体现。刑法的谦抑精神在司法中的突出表现，就是对于可罚可不罚或者没有必要处罚的行为不予处罚。超法规排除犯罪性行为理论将一些虽然具备《刑法》分则规定的某种犯罪的构成要件，但并不具有实质违法性的行为不作为犯罪处理的目的在于“出罪”，正是刑法谦抑精神的体现。

3.罪刑法定的内在精神。有学者认为，超法规排除犯罪性行为理论与现代刑法的最重要原则——罪刑法定主义相矛盾。［6］其实，这是对罪刑法定主义的误读。考察罪刑法定主义在欧陆国家的产生可以发现，罪刑法定主义是对欧洲封建刑法罪刑擅断的反抗，其思想精髓是对国家刑罚权的限制。在罪刑法定主义的发展史中，从来没有也不可能有所谓的“积极的罪刑法定主义”。现代刑法是否有违罪刑法定，应该从其是否违反罪刑法定主义的实质精神来判断。可以这样认为：如果是“不利于”被告的法外施刑，其与罪刑法定主义是相冲突的，是罪刑法定主义所不能接受的；如果是“有利于”被告的法外宽容，其与罪刑法定主义是不矛盾的。超法规排除犯罪性行为理论的功能，是在法规之外寻找理由来排除行为的有罪性、免除被告的刑罚，系有利于被告，当然与罪刑法定主义不相冲突。

4.法秩序的整体统一精神。在现代法治国家中，都存在着由不同的部门法组成的有机统一的法律体系。各个部门法的区别在于所调整的社会生活层面的不同和设定的法律责任的轻重不同，共同点在于不同的部门法维护着一种整体统一的精神。这种统一性表现在，在一个部门法中被允许或提倡的行为，在其他部门法中不应该被禁止或受到否定的评价；同样，在一个部门法中被禁止或处罚的行为，在其他部门法中也不应该被提倡或受到鼓励。因为一个社会在一个时期内的所有法律是根植于同样的社会基础之上的，应持共同的价值观，在一个部门法中被评价为非价值的行为在其他部门法中也应该是非价值的。当然，非价值的结果在不同的部门法中有不同的体现，有时是严厉的刑事制裁，有时是民事制裁，有时虽然没有任何制裁但并不意味着行为得到肯定，只是因为法律的宽容或谦抑而已。一般来说，这种整体统一精神会很自然地存在于一个国家的法律体系中，但偶尔也会因为不同部门法的立法者在认识上的不一致或者协调不够而产生冲突。解决此类冲突的途径之一，就是将由于法秩序的不统一而被不适当地犯罪化的行为看做是一种超法规的排除犯罪性行为，以维护法律秩序的统一。

（二）超法规排除犯罪性行为的现实根据

1.刑事法典的滞后性。社会现实的不断发展导致伦理、正义、公平等观念随之变化，并使现行法律逐渐落后于时代，这种落后会随着时间的推移与日俱增，如不加改变，法律终会成为社会进步的障碍，甚至“法律颁布之日，就是法律落后之日”。刑事法典的滞后对行为的评价会产生两个方面的影响：一是行为由不具有实质违法性变成具有实质违法性。对于这种行为，应当按照罪刑法定的原则予以非犯罪化处理，这是在保护人民的权利与自由时所必须付出的法律上的牺牲。二是行为由原来的具有实质违法性变为不具有实质违法性。对于这种行为，如果仍然按照犯罪处理必然有失公平。就我国而言，目前刑法犯罪化的速度比较快且程度较高，但随着我国经济社会的发展，犯罪率会逐步下降，刑法也会逐渐转向轻缓化，原有的关于排除犯罪性行为类型的规定会更加不适应社会的发展，而超法规排除犯罪性行为理论可以让我们在刑法典之外为行为的非犯罪化提供依据，既维护了刑法典的稳定，又可以实现个案公正。

2.刑事法漏洞的存在。事实证明，再高明的立法者也不可能在法典中将瞬息万变的现实社会中所有具有实质违法性的行为一网打尽，再精密、再完备的成文法也会存在漏洞。刑法上可能出现漏洞的情形不外乎两种：其一，是关于赋予行为可罚性规定的漏洞；其二，是关于免除行为可罚性规定的漏洞。排除犯罪性行为是免除行为可罚性的一种情形，立法过程中因立法者的公平正义观念不同、立法者个人的法感情等因素，不可能将排除犯罪性行为全部规定下来。此类漏洞如果不能及时得到修复，将会随着时间的推移而愈加明显，最终阻碍社会的进步，而为填补此类漏洞，就应当承认超法规排除犯罪性行为。

3.判例的支持。在我国司法实践中，以超法规排除犯罪性行为理论为依据，将一些符合构成要件的行为非犯罪化的案例很多，当然，司法工作人员对超法规排除犯罪性行为理论的运用可能是自觉的，也可能是不自觉的。以安乐死为例，安乐死行为目前尚未得到法律的认可，所以在刑事司法中，安乐死尤其是积极的安乐死行为，还是被作为一种犯罪看待的。但是，现实生活中有很多安乐死行为并没有进入司法程序，原因在于安乐死行为的相关人一般都对安乐死行为怀着深深的理解，并不认为该行为具有社会危害性，有时还抱着支持的态度。即便进入司法程序，司法机关在查明事实真相之后，往往中断司法程序或者通过无罪判决使安乐死行为获得事实上的非犯罪化，最后被判决有罪的安乐死行为很少。据不完全统计，为规避法律而暗地里实施安乐死的案例有很多，司法机关对此大多采取了一种“民不告，官不究”的态度。这些现实中发生的司法活动，为超法规排除犯罪性行为的研究提供了实践上的支持。

三、超法规排除犯罪性行为的地位

我国现行《刑法》要求犯罪的成立必须具备主体、主观方面、客体、客观方面四个要件，其中犯罪主体是实施危害社会的行为、具有刑事责任能力的自然人或者单位；犯罪的主观方面是行为人实施危害社会行为时对危害行为及其危害结果所持的主观心理态度；犯罪的客观方面是行为人实施的危害行为及其附随状况，如行为的时间、地点、结果、行为和结果之间的因果关系等；犯罪的客体则是危害行为所侵犯的社会关系，其反映犯罪的本质，是犯罪的实质违法性的体现。与德日法系国家三层次的犯罪成立理论和英美法系国家双层次的犯罪成立理论不同，我国四要件的犯罪成立理论是形式违法和实质违法合一、对罪与非罪的评价一次性完成的，其体系特征为：（1）将行为的不同构成部分划分为各个构成要件；（2）体系内部各要件的相互依存性；（3）综合评价的犯罪构成理论体系；（4）法定化的犯罪构成。［7］

根据是否在刑法典中有明文规定，可以把我国刑法中的排除犯罪性行为分为排除犯罪性行为和超法规排除犯罪性行为。排除犯罪性行为包括正当防卫和紧急避险，对这两种行为在犯罪成立理论中的定位，有不符合构成要件说和符合构成要件说两种。不符合构成要件说认为，犯罪构成理论是形式违法和实质违法合一的犯罪成立评价体系，在这种评价体系中，符合犯罪构成的行为必然是成立犯罪的，排除犯罪性的行为必然是不符合犯罪构成的，正当防卫和紧急避险既然是刑法明确规定的不负刑事责任的行为，由果推因，其也必然是不符合犯罪构成的。这种逻辑上的反向推理是没有问题的，问题在于，正当防卫和紧急避险无论就行为的主观方面还是客观方面而言，似乎都完全符合《刑法》分则规定的某种犯罪的犯罪构成。通行的刑法学教材在这个问题上常常是“犹抱琵琶半遮面”地称之为“似乎”、“好像”，更有学者坚定地认为，正当防卫和紧急避险是完全符合犯罪构成的行为。笔者认为，持不符合犯罪构成说的学者是为了维护“行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一根据”理论的一致性，其态度是理性的；主张犯罪构成符合说的学者是从对行为的规范评价的真实感受出发的，其态度是真诚的。可以说，关于正当防卫和紧急避险在犯罪构成理论中的地位的诸多分歧，正是源于这种理性推理和现实感受之间的矛盾。事实上，我国1997年刑法典并没有明确规定正当防卫和紧急避险是不是犯罪，只是规定这两种行为“不负刑事责任”，至于不负刑事责任的原因是行为不符合犯罪构成，还是虽然行为符合犯罪构成、成立犯罪但不宜于让行为人承担刑事责任，我们可以见仁见智地进行理解，但不管如何理解，都应该只是一种对刑法的理解或者解释，并不具有垄断性的法律效力。

如果说学界在正当防卫和紧急避险是否符合犯罪构成问题上存在很多争议的话，那么，超法规排除犯罪性行为则是完全符合我国《刑法》分则关于某种犯罪的犯罪构成的。以安乐死为例，无论是积极的安乐死还是消极的安乐死行为，行为人在主观上都完全理解自己的行为是在故意非法剥夺他人的生命（在这里，无论我们是否要求行为人在实施行为时有对该行为具有违法性的认识，都不影响行为人主观上的违法故意，因为在法律没有明确规定安乐死行为合法的情况下，安乐死行为显然是违法的），并且追求这种结果的发生。在客观上，行为人采取作为（积极实施安乐死）或者不作为（消极实施安乐死）的方式剥夺了被害人的生命；在客体上，这种行为明显侵犯了他人的生命权。因此，安乐死行为是完全符合犯罪构成的行为。基于同样的道理，其他的超法规排除犯罪性行为也都是完全符合犯罪构成的行为。得出这一结论并不意味着我国四要件的犯罪构成理论存在着很严重的问题。形式违法和实质违法之间的矛盾永远存在，认为一部立法或者一种犯罪成立理论能够一劳永逸地解决此类矛盾的想法是不现实的。正因为如此，才有超法规阻却违法事由在德日法系国家犯罪成立理论中的存在。

符合犯罪构成，又在刑事法的条文规定之外寻找依据而排除了行为的犯罪性，可见，仅仅依靠犯罪构成理论是无法解决超法规排除犯罪性行为的罪与非罪问题的。那么，如何把刑事法之外的依据和刑事法的现行规定有机结合，给超法规排除犯罪性行为寻找一条合理的出罪道路呢？可行的道路有两条：一是运用解释学的方法把超法规排除犯罪性行为解释为不符合犯罪构成的行为，这既维护了犯罪成立理论的一致性，又很好地解决了超法规排除犯罪性行为的出罪问题。二是承认超法规排除犯罪性行为是符合犯罪构成而成立犯罪的行为，但借鉴欧美国家司法实践中颇受重视的事实上的非犯罪化，来实现排除此类行为犯罪性的目标。

参考文献

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［2］赵秉志.犯罪总论问题探索［M］.北京：法律出版社，2002.18.

［3］王政勋.正当行为论［M］.北京：法律出版社，2000.11.

［4］樊文.罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念［J］.法律科学，1998，（1）.

［5］陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京：中国人民大学出版社，1998.353—380.

［6］褚剑鸿.刑法总则论［M］.台北：三民书局，1994.123.

［7］李洁.三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究［A］.刑事法评论（第2卷）［C］.北京：中国政法大学出版社，1998.418.

责任编辑：邓 林