美国

徐学银

在GATT规则中没有规定反倾销及反补贴等案件的日落复审条款，WTO《反倾销协定》弥补了这一不足，增加了日落复审条款——第11.3条，但该条较为粗疏简略，一些重要问题未提供精确的指导，有时不得不依赖成员方的田内法，即使成员方田内法不尽合理，由于并不与粗疏的第11.3条相违反，也难以认定与WTO不符。这无疑会给日落复审带来不确定性。

本案涉及美国对进口自墨西哥的石油国管状产品(以下简称OCTG)反倾销复审的众多决定以及适用于这些复审的美国法律、规章、程序、行政规定与实践。针对来自墨西哥OCTG的反倾销最初调查期间是从1994年1月1日到1994年6月30日，根据调查，美国商务部(以下简称USDOC)为墨西哥OCTG生产商(包括TAMSA和Hylsa公司)计算的倾销幅度是23.79％。美国国际贸易委员会(以下简称USITC)进行了损害调查，其结论是，来自墨西哥的0CTG正在对美国国内产业造成实质性损害。因此，1995年8月11日，USDOC颁布了针对来自墨西哥OCTG的反倾销税法令。随后，1995—2000年期间，USDOC主要针对TAMSA和Hylsa进行了四次行政复审。最终结论是，针对墨西哥OCTG的反倾销税法令在2001年7月25日后继续生效。

2003年2月18日，墨西哥就该案要求与美国磋商，磋商涉及USDOC及USITC对来自墨西哥OCTG的日落复审及第四次行政复审的最后决定及一些美国法律、规章、程序、行政规定与实践。2003年8月29日，根据墨西哥的请求，争端解决机构(DSB)成立了专家组。2005年6月20日，专家组向WTO各成员方分发其最终报告。2005年8月4日，墨西哥提出上诉。2005年10月18日上诉机构作出了报告。2005年11月28日，DSB通过了上诉机构和专家组报告。

争端各方、专家组及上诉机构对主要争端事项的分析

涉及USDOC日落复审裁决的争端

首先，美国法律、行政行动宣言及日落政策公告与《反倾销协定》的相符性。

墨西哥认为美国法律与《反倾销协定》第11.3条是不符的。因为，美国《1930年关税法》第752(c)节、《行政行动宣言》(the Statement of Administrative Ac-tion SAA以下简称SAA)的相关章节以及日落复审公告(Sunset Policy Bulletin SPB以下简称SPB)的相关章节要求在所有的案件中给予先前的推定倾销幅度和进口数量这两个因素以决定性重要性的考虑。USDOC的“一贯实践”及日落复审结果的统计数据也证明着这一与第11.3条不符的要求的存在和适用。美国反对墨西哥的主张。专家组首先认定，SPB属于WTO争端解决中的措施，因此可以作为提起申诉的对象。专家组注意到，《反倾销协定》第11.3条要求日落复审中的可能性决定应该建立在充分的事实基础上，应该考虑争议案件的所有情形。不能基于这种假定，即不完全审查全部的情况，如果存在某些事实，就可以确立某结果。对照第11.3条，《1930年关税法》第752(c)节及SAA的相关条款规定并不违反第11.3条，因为其允许利益相关方提供全面的信息，进口数量和倾销幅度的存在并不必然标志着可能倾销，即进口数量和历史性倾销幅度并不具有决定性的或结论性的重要性。SPB第Ⅱ.A.3节设定了当局“通常”作出肯定裁决的包括“历史性倾销幅度和进口数量”在内的三种情形，“通常”一词的存在意味着从SPB的文本并不能完全清楚是否赋予了历史性倾销幅度和进口数量这两个因素决定性或结论性的重要性。然而，在我们对墨西哥所提交的关于USDOC在232个日落复审中的裁决进行了定性分析后，我们发现，SPB所规定的情形在日落复审中被认为是结论性的或决定性的。因而，SPB本身与《反倾销协定》第11.3条是不符的。上诉机构认为专家组在作出USDOC一贯适用SPB的结论时，仅仅是依靠整体的统计数据来推断，而没有认真审查个案中的情形，因而未能对事实作出客观评估。最终，上诉机构推翻了专家组在这方面的认定。

其次，可能继续倾销或再倾销裁决的相符性争端。

墨西哥认为，USDOC在OCTG日落复审中的决定与《反倾销协定》第11.2、11.3条不相符合，因为USDOC仅仅关注于进口数量的下降，而对其他证据置之不理，其裁决与《反倾销协定》第2条的义务是不相符合的，没有将其裁决建立在肯定性证据的基础上。专家组注意到，第11.3条要求调查机关以肯定性证据为基础作出论证充分的认定。专家组审查了USDOC裁决的备忘录，备忘录显示USDOC并未全面彻底讨论提交给它的证据。很清楚，USDOC作出的可能继续倾销或再倾销的裁决排他的基于进口数量的下降，也未依赖任何历史性倾销的信息。因此，USDOC的这一裁决不为基于提交给它的事实的论证严密充分的结论所支持，与第11.3条不相符合。考虑到USDOC在本案中未依赖历史性倾销幅度，专家组不对墨西哥所宣称的对第2条的违反作任何认定。在上诉中，墨西哥主张，在对墨西哥针对该协定第2条的请求实施司法经济时，专家组违反了DSU第11条。上诉机构认为，在USDOC的裁决是否符合第2条的问题上实施司法经济，专家组未犯法律上的错误，因为它已经认定USDOC的裁决违反了第11.3条。当一个或一些不符认定足以解决该争议时，司法经济允许专家组克制作出同一措施违反多个条款的多次认定。进一步说，在美国承认USDOC在裁决中明明仅依赖进口数量的情况下，不可能有认定违反《反倾销协定》第2条的基础。

涉及USITC日落复审裁决的争端

1、《反倾销协定》第3条在日落复审中的适用性

墨西哥声称，USITC违反了《反倾销协定》第3.1条、第3.2条、第3.4条、第3.5条、第3.7条、第3.8条，其损害可能性裁定不是基于对充分的肯定性证据的客观评估。美国反对墨西哥的主张，并认为第3条的规定不适用于日落复审。专家组认为，第3条设定的是最初反倾销调查中的损害裁决规则，而第11.3条设定的是日落复审中的损害可能性裁决规则。日落复审和最初调查是两种性质和目的不同的程序，二者的规则不能进行简单的类推适用。因此，第3条规定的义务并不直接适用于日落复审，对墨西哥根据第3条的诉求不作任何认定。

2、USITC在裁决损害继续或再发生时所适用的“可能性”标准

墨西哥认为，第11.3条所使用的“likely”一词的通常意义是“probable(很可能的)”，USITC错误地将“likely”解释为“possible(有可能的)”。在本日落复审

中，USITC适用了“possibility(有可能)”标准，而不是“likely(很可能的)”标准，因此，基于证明了某结果有可能(possible)发生而不是很可能的(probable)发生的事实确定了损害可能继续或再发生。美国提出了相反的主张。专家组并未拘泥于以上词汇的字面含义，而是对双方的论据进行了详细缜密的分析，最终认定，USITC有关进口的可能数量、倾销进口可能产生的价格影响，倾销进口对国内产业状况的可能影响的裁定是基于充分的肯定性事实和对这些事实客观公正的评价。USITC关于损害可能继续或再发生的裁决标准未违反第11.3条。

3、累积评估

墨西哥主张，USITC在本案日落复审中所使用的累积方法违反了《反倾销协定》第3.3条、第11.3条。首先，第11.3条无允许累积的具体规定，其次，第3.3条将累积仅限制用于反倾销调查；再次，如果在日落复审中不禁止累积，那么，第3.3条规定的有关使用累积的条件必须满足，最后，墨西哥坚持认为，在计算累积时，第3.3条中的最低限度倾销和可忽视的进口因素本应不予考虑。美国反对墨西哥的主张。专家组认为，虽然第11.3条根本未提及累积，但是，《反倾销协定》对日落复审中累积问题的沉默应该被恰当地理解为允许在日落复审中使用累积。第3条不能直接适用于日落复审，第3.3条仅适用于最初的反倾销调查期间。因此，USITC在当前的日落复审中所使用的累积并不违反《反倾销协定》第3.3条与第11.3条。上诉机构得出与专家组相同的结论。

4、日落复审中因果联系

墨西哥认为，即使第3条，特别是关于因果联系的第3.5条不能直接适用于日落复审，根据《反倾销协定》第11.3条，在作出日落复审时，有在可能倾销与可能损害之间确立因果联系的内在义务。专家组对墨西哥依据第3.5条的主张未作认定。上诉机构认为，第11.3条要求调查机关裁定终止反倾销税是否很可能导致倾销和损害的继续或再发生。因此，为了继续征收反倾销税，在“终止反倾销税”和“倾销及损害的继续或再发生”之间必须有因果联系，这种关系必须予以清楚地证明。相反，第11.3条并未要求调查机关在可能倾销与可能损害之间确立因果联系。

5、USITC损害可能性裁决所涉及的期间范围

根据《1930年关税法》第751(a)(1)和(5)节的规定，USITC应针对损害是否可能在“一段合理可预见的期间”继续或再发生做出裁决。墨西哥认为，这一规定违反了协定第11.1条、第11.3条、第3.1条、第3.2条、第3.4条、第3.7条和第3.8条。墨西哥主张，损害可能性的评估期间应仅限于“一段迫近的期间”，而不是在“一段合理可预见的期间”。美国认为第11.3条并未设立任何可能性裁决的期间标准，第3条不适用于日落复审。专家组认为，基于第3条不适用于日落复审，墨西哥主张的第3.7条“迫近”标准不适用于日落复审。第11.3条未明确规定损害可能性裁决的评估期间，但这并不表明损害可能性裁决没有期间限制。显然，一旦终止反倾销税法令，损害就将立即再发生的观点是难以成立的。因为，“可能发生”意味着在终止反倾销税法令时并无损害，而将来要发生。相反，作这样的理解更为合适，即在终止反倾销税法令与损害可能再发生之间有那么一段时间。因此，《1930年关税法》未违反第11.3条，它不妨碍美国反倾销当局依据第11.3条作出合理裁决。另外，由于第11.3条并未要求调查当局具体指明作为裁定损害可能继续或再发生基础的期间范围，所以，USITC在本案中作出裁决时未具体确定它认为的期间范围的行为不违反第11.3条。专家组的以上结论得到了上诉机构的支持。

案例评析

日落复审与反倾销最初调查的适用规则区别重大

通过本案当事方、专家组及上诉机构的论辩可以看出，尽管日落复审与反倾销最初调查都涉及倾销和损害两种情形，都隶属于《反倾销协定》，两者具有时间上的承袭性、结果的部分相近性、程序规则的相似性、美国主管机关的相同性。但是，日落复审与反倾销最初调查具有重大区别，他们是有着不同目的的不同程序。例如：最初调查的审查对象是现实(或必然)存在的倾销及损害，而日落复审审查的是倾销及损害的未来可能性；最初调查审查倾销和损害的因果关系，而日落复审审查的是撤消反倾销税法令与倾销及损害继续或再发生可能性之间的因果关系，不审查可能倾销与可能损害之间是否存在因果联系；在倾销幅度的运用、累积评估等其他方面都存在极大区别。若把反倾销最初调查的规则运用于日落复审，必然张冠李戴。但是，由于日落复审规则的粗疏简略，也不能完全排斥对最初调查规则的借鉴，如信息提交、累积评估。

日落复审的规则对应诉方较为不利

由于《反倾销协定》第11.3条的简略，对许多事项未作规定，这对专家组及上诉机构的裁断提出了挑战，有时难以裁断是否与WTO相符。如在本案中，对期间范围的认定，累积评估的使用等。在这些方面，专家组及上诉机构看似秉承了“法无规定即自由”的观点，都作出了对美国有利的裁断，只要美国基于充分的事实和理由。而事实和理由的充分性是有弹性的，在不同的案件，对不同的专家组来说充分性也是不同的。这显然将使出口方遭受不利与被动，从日落复审的实践来看，其结果往往是继续征收反倾销税。

主管机关裁决的客观性有所区别

根据SPB规定，在进口量及倾销幅度两个指标各种可能组合下，在撤销反倾销税后倾销继续或再发生的可能性方面，有16种可能性，其中14种情况是倾销很可能继续或再发生，只有2种情况是倾销不一定继续或再发生。即倾销幅度降为零，进口量(市场份额)稳定或上升，表明出口商或厂商不一定要通过倾销来维持市场。但出口商要达到这两点很难，或者几乎不可能。因为一旦被裁定倾销，出口商不再倾销的唯一办法是提高出口价格，在出口价格提高的同时增加其在美国的市场份额，这显然是强人所难。因此，要达到USDOC的标准非常困难。从本案及美国其他日落复审案件来看，USITC在评估损害可能性认定时，较为客观全面，既审查出口方、出口商的各种情况，如出口方当前生产能力、生产潜能、转产潜能，库存、向其他国家市场出口的情况等，也考虑美国国内情况，如经济衰退、产量、市场份额、价格、利润、国内生产商间的竞争、生产率、投资回报率、技术进步、管理、消费模式的变化、就业、工资、筹资能力等可能产生的不良影响。通过分析，USITC可能会认定，即使美国国内相关产业可能遭受损失，但该可能损失有可能不是撤消反倾销税法令导致的。虽然我们不能说其制度及实践对出口方是平等的，全面客观的分析仍有助于USITC得出较为公正的结论。所以，在参加美国的日落复审时，无疑更应该将突破口选择在USITC的审查上。

全面参与至关重要

USDOC和USITC主要是根据各利益方信息反馈的充分程度评估各方的参与意愿，并决定复审类型。如果USDOC或USITC认为收到的答复是不充分的，则将采取快速复审，反之，将进行正常的充分复审。快速复审对出口方极为不利，主管机关裁决的依据只能是本国企业提供的不完整信息，往往会被认定很可能继续倾销或再倾销，以及很可能对美国国内产业继续造成损害或重新造成损害。这也为本案中墨西哥向专家组提供的232个美国日落复审案件的审理结果所印证。在正常复审中，对出口方来说，提供充足的信息，一方面可表明其应诉的意愿、决心和信心，更能使自己处于比较有利的形势，迫使美国国内企业提供充分信息，一旦提供不足，就可能使主管机关的裁决有利于应诉的出口方。对于出口商来说，应该在败诉后就开始积极着手5年后日落复审各方面的准备工作。一方面调整经营策略，不再倾销；另一方面，广泛搜集相关信息，包括国内生产和出口情况和美国国内市场的情况。一旦调查机构发出复审通知，迅速作出全面充分的答复。