交易制度之移植与有限实践

　　内容摘要：辩诉交易制度作为对抗制诉讼程序的产物，它的产生有其深刻的制度、社会原因。它的产生是对抗制的直接结果。同时，发达的私法文化则构成了该制度在法律理念上的合意性基础。而我国在移植该制度时，刑事诉讼制度、观念对辩诉交易制度构成的障碍是很明显的，职权主义的诉讼模式、证据制度、占据主导地位的传统法律文化是主要因素。因此，全面实行辩诉交易是不切实际的。但是，可以在有限领域进行有限实践。
　　关键词：辩诉交易 移植　实践
　　
　　2000年12月18日，因车辆争道，犯罪嫌疑人孟广虎与被害人王玉杰等人发生争吵，孟觉得势单力薄，打电话叫来五、六个人，最后发生互殴。案发15个月公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人，牡丹江铁路检察院认为：追逃需要大量时间及人力物力，而且由于本案是多人混战造成的后果，证据收集也将困难重重。但此案系共同犯罪案件，孟广虎找人行凶导致被害人重伤的后果，对此后果犯罪嫌疑人孟广虎应承担全部责任。辩护人认为：尽管是孟广虎找来的人对被害人殴打并造成了被害人重伤的后果，但由于本案其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤后果是何人所为，因此本案事实不清，证据不足。控辩双方意见严重分歧。为解决问题。公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的辩诉交易方式审理本案。经双方协商：被告人同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。牡丹江铁路运输法院收到该辩诉交易申请，对其进行严格审查后，决定受理。开庭前，合议庭给被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行调解，达成赔偿人民币4万元的协议。2002年4月11日，法院开庭审理此案，法庭仅用25分钟进行审理。休庭合议后，当庭宣判孟广虎犯故意伤害罪并判处有期徒刑3年缓刑3年执行。
　　
　　一、问题的提出
　　
　　本案被《中国青年报》、《法制日报》等多家媒体报道。该案作为普通的“故意伤害案”受到如此关注，是因为该案在我国司法实践中适用辩诉交易制度的首次尝试。在此之后，更是在我国法学理论界、司法实务界掀起了一场对辩诉交易制度从不同角度、不同立场的讨论。在理论上形成了两种不同的意见，有的学者建议在我国刑事审判领域全面适用辩诉交易制度，认为该制度能够节约司法成本，提高司法效率，保障被告人的权益，同时也能促进司法正义的实现：有的学者则认为正义与效率二者本身存在着冲突，不能为了效率而牺牲正义，正义是无价的，司法应追求无价的正义。我国正在进行司法改革，在此过程中必然要移植大量国外先进的法律制度，而辩诉交易制度就是法律移植的成果之一(可能谈成果还为时尚早)。但是，我们在法律移植的过程中，不能单纯的从制度本身看问题，还应当从制度的深层次社会根源、制度根源等方面全方位的看待所要移植的制度，这样才能使舶来品本土化。
　　
　　二、辩诉交易制度“植入”我国刑事诉讼领域障碍分析
　　
　　法律移植，是指一个国家或地区，将其它国家或地区的法律(体系或内容或形式或理论)吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。法律移植如同移植树木。从一个地方挖出来，再“植入”到本国的法律制度中。“但是，移植必须是理性的，审慎的，有针对性的，尤其是移植了外国法律之后，必须创造条件使这些法律‘活起来’。”辩诉交易制度作为在特定法律制度、社会背景下的产物，在“植入”我国的刑事诉讼领域中，是否还能保证其生命力。这是我们需要解决的主要问题。而我国的刑事诉讼制度、观念对辩诉交易制度构成的障碍是很明显的，这些障碍如果不加以认真分析，很可能就会导致丧失我们的司法公正。
　　
　　首先，我国实行的是职权主义的诉讼模式，在起诉原则上我国采取的是以法定主义为主、便宜主义为补充。《刑事诉讼法》第141条：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。”第142条：“对于犯罪情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。人民检察院可以作出不起诉决定。”检察官有一定的酌定不起诉权，但是权限很小，没有较大的自由裁量权。《刑事诉讼法》第93条：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，被告人没有沉默权，自证其罪成为份内的义务。在庭审结构上，虽然吸收了当事人主义的一些因素，但还是保留了浓重的职权主义色彩。控辩双方的地位在实践中也不是平等的，被告人很难成为平等协商的对等主体，丧失了交易的基础。
　　
　　其次，现行的证据制度造成被告在证据的获取上的被动地位。在侦查阶段，被告方根本无权查阅侦诉方的案卷，在起诉阶段，《刑事诉讼法》第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。在审判阶段，根据1998年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等联合下发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》规定：“在审判阶段，辩护律师和其他辩护人依照《刑事诉讼法》第36条的规定可以到人民法院查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”“辩护律师经人民检察院、人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”“在法庭审理过程中，辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。”在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第282条规定：“人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。”由此可以看出，控辩双方在证据获取上的地位造成被告人极其被动的地位。
　　
　　再次，我国法律传统中以公法文化为主，私法文化不发达，强调义务甚于权利。中国的封建法律文化中视法为刑，给人以可怕的联想，导致对法律的普遍回避心理，甚至丧失了对法律的信任。而且司法腐败的存在，更加使人们丧失了对法律的信仰。平等的契约观念在当代中国公民法律观念中尚未占据主要地位，国家权力相对于公民权利而言仍处于优势地位，二者没有平等地位的观念基础，没有确立法律至上的观念。此外，在我国的诉讼传统中，重实体、轻程序的倾向仍然强烈。在我国的诉讼传统中，“一个社会对于某些特殊案件，为了要得到一个理想的完美的判决，就毫不迟疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下，如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世，那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念”。而过于注重实体，致使程序流于形式，司法公正亦无从实现。
　　三、辩诉交易制度有限实践分析
　　
　　从目前我国的法制建设情况来看，对于辩诉交易制度而言，因为“植入”后使之成活的制度性、社会性条件尚未具备全面，即使当前我国刑事诉讼法改革的过程中吸收了英美法系当事人主义的因素，公民的权利意识也有了较大的进步，但是，“法律功能的实现依赖于法律体系和法律规定自身的协调”所以，仍不具备全面的条件，因此，笔者认为不宜全面引进辩诉交易制度。但是，结合目前我国当前犯罪率有所大幅上升，司法资源面临巨大压力，笔者认为，在有限领域进行有限实践还是可行的。
　　在2003年3月14日由最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》中，对“被告人认罪”案件审理方式改革和充分适用简易程序审理公诉案件等相关问题做出明确规定。文件规定，对于“被告人对被指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件”可以使用简化审理方式。简化的内容限于法庭对被告人的讯问和重复证据的出示，对于“事实清楚，证据充分”，“被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议”，“依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件适用简易程序审理”。文件还规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”。明确了对于被告人认罪的案件可以简化审理程序。表明我国对于辩诉交易制度的吸收和借鉴。对于节约司法资源，提高诉讼效率，尊重被告人的选择权，实现司法公正有积极的意义。但和美国的辩诉交易制度有区别，即没有规定检察官可以和被告对指控和量刑进行交易。笔者认为，对于上述案件，事实清楚，证据充分，被告没有异议，社会危害性较小，如果进一步明确被告人有罪自愿答辩、明确减刑幅度，可以完全适用辩诉交易制度。
　　此外，对于贪污罪、贿赂罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等职务犯罪也应当引入辩诉交易制度。对于这一类犯罪，侦查困难，处罚较轻(最高刑一般都是5年有期徒刑，贪污罪最高刑为死刑，挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑)，不能有效打击职务犯罪，犯罪分子往往是宁可接受制裁也不愿意返还所得赃款。甚至将赃款转移出境。因此，辩诉交易制度能使被告人自认其罪，明确协商交易规则、减刑幅度，扭转当前职务犯罪屡禁不止的局面，减少国家损失。毕竟绝对的正义是不存在的，只要实现了特定的利益，就实现了相对正义。而法律表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程，应当坚持利大于害的选择。追求容小害图大利。消除有利无害、一本万利的幻想性选择，在表达利益要求时，绝不可回避利益冲突。“利益支配着我们对于各种行为所下的判断，使我们根据这些行为对于公众有利、有害或者无所谓，把它们看成道德的、罪恶的或可以容许的