数罪中异种有期自由刑如何并罚执行

　　一、基本案情
　　
　　被告人林某，男，17岁，无业。曾因犯盗窃罪，于2006年9月28日被通州市人民法院判处有期徒刑１年，缓刑１年。同年10月1日至13日间，被告人林某单独或伙同他人在通州市金沙镇、五甲镇等地入户盗窃作案4起，涉案金额计人民币1495元。10月13日下午，被告人林某再次盗窃作案时，被群众发现抓获归案并被刑事拘留，同年11月8日被批准逮捕。2007年1月18日，通州市人民法院审理并作出判决：一、撤销通州市人民法院（2006）通刑初字第0396号刑事判决书对被告人林某犯盗窃罪判处有期徒刑１年，缓刑１年，并处罚金人民币３０００元中的缓刑部分。二、被告人林某犯盗窃罪，判处拘役３个月，罚金人民币1000元，与原判有期徒刑１年、并处罚金人民币３０００元合并，决定执行有期徒刑１年、拘役３个月，罚金人民币４０００元。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　法院对本案的判决是否恰当，主要形成以下三种分歧意见：
　　第一种意见认为，法院判决是正确的。数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或者管制的不同种有期自由刑，应分别执行。先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役。
　　第二种意见认为，法院判决是不正确的。应对不同种有期自由刑合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役，只执行有期徒刑，不再执行拘役。
　　第三种意见认为，法院判决是不妥的。对于不同种有期自由刑应采用体现限制加重原则的方法予以并罚。首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定执行的刑期。
　　
　　三、评析意见
　　
　　笔者倾向于第三种意见。理由是：
　　第一，我国刑法第６９条规定了对同种自由刑并罚采用限制加重原则，但对异种有期自由刑，即数罪中既有被判处有期徒刑的，又有拘役或管制的，如何合并处罚决定执行刑未作规定。最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理。即：‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑时应如何执行的问题，也可以按照上述意见。”另外，最高人民法院1958年4月7日《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的答函》也指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”以上司法解释仅针对判处管制的，而对一罪被判拘役，另罪判有期徒刑，或者数罪被分别判处管制、拘役和有期徒刑该如何决定执行刑罚，没有明确规定。
　　第二，对异种有期自由刑采取分别执行与数罪并罚的基本原则不相适应，且实际执行起来比较困难、复杂。在执行了较重的有期自由刑以后，再执行较轻的自由刑，所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪适用刑罚的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。就罪犯改造的实际情况看，在执行有期徒刑，尤其是刑期较长的有期徒刑之后，再执行拘役或者管制，并无太大的实际必要。同时，采用并科原则，对犯罪人也过于苛严，与数罪并罚的基本原则不相适应。且在实际执行中也存在困难，如果在执行有期徒刑期限间，犯罪分子确有悔改表现，假释后不再危害社会，在这种情况下，对犯罪分子执行另一并罚刑种，是否有利于犯罪分子改造？且另一刑种是在被假释后立即执行还是在假释考验期满后才执行？被假释后，假释考验期内无刑法第８６条规定的情形，就应认为原判刑罚已执行完毕。此时，被判处的另一刑种还要不要执行？这些在实际操作中非常困难、复杂，且没有统一规定，不利于法律的统一实施。
　　第三，对异种有期自由刑采取重刑吸收轻刑的规则有违有罪必罚原则。因为仅仅决定执行数刑中的最高刑，不能体现有罪必罚的刑罚原则，违背了罪刑相适应的刑法基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下，无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，去实施更多同等或较轻的罪，势必会轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，达不到预防犯罪的目的。
　　第四，对数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制的也采取限制加重原则，符合数罪并罚原则。这是在坚持“有罪必罚”和“一罪一罚”原则的基础上，克服了并科原则和吸收原则或失之于严酷且不便具体适用，或失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式。只有对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折抵换算，才能做到既符合对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚。同时，采取折算的方法解决不同种类自由刑之间的并罚问题，也具有操作的可行性。我国刑法第41条规定判决之前先行羁押的，羁押1日折抵管制刑期2日；第44、47条规定羁押1日折抵拘役刑期1日、有期徒刑1日，实际上就是关于管制、拘役和有期徒刑三者之间折抵换算的规定，因而可视为折算说的法律依据。管制、拘役和有期徒刑三者之间的差异只是量的不同，即犯罪人人身自由权利丧失程度的不同和刑期长短、轻重程度的不同，其本质则是相同的，都属于以罪犯的人身自由为内容的刑罚方法，并且都是有期限的，因而它们之间是可以相互折抵换算的。