房屋未过户能否认定为贪污

　　一、基本案情
　　
　　陈某，原系某市房地产管理局房管科科长。1997年底，天元房地产开发公司归还因开发滨海花园小区而占用市房管局商企房面积321.52平方米（五户）。陈某利用负责还迁工作之机，于1998年12月18日在给财务科填报通知单时，将天元公司归还的面积填报为305.75平方米，并将其中四户面积加大，从中套取商企房一户，面积为52.03平方米，价值人民币112123.25元，用于个人出租牟利。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　一种意见认为陈某的行为构成贪污罪。陈某系房管局房管科科长，具有国家工作人员身份，利用其负责拆迁、还迁房屋职务上的便利，采用欺骗手段套取公房，应认定其构成贪污罪。
　　另一种意见认为陈某的行为不构成贪污罪。不动产不能成为贪污犯罪的对象，且至案发时一直未办理私有产权证，房屋所有权没有发生转移，陈某主观上没有非法占有的目的，并未从法律上将公有房屋占为已有。
　　
　　三、评析意见
　　
　　笔者同意第一种意见。理由如下：
　　（一）贪污罪的对象不以动产为限，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚
　　公有房屋可以成为贪污犯罪的对象，不应以房屋属于不动产为由，而将公有房屋排除在贪污罪的犯罪对象之外。首先，根据刑法第３８２条规定，贪污罪的对象为公共财物。根据刑法第９１条第１款、第２款关于公共财产的解释规定，“公共财物”是指以下四类财物：即国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。由上述规定可知，内含于公共财产、财物之内的不动产，在贪污罪的立法规定上，并未被排除在公共财产或者公共财物之外。其次，利用职务便利非法侵占公有不动产，具有现实可能性，运用刑法对公有不动产进行保护是必要的。一个人完全可以通过诈骗手段，达成对他人所有的不动产的事实上的占有，甚至是以产权变更登记的形式实现“法律上”的占有。本案中，陈某利用负责还迁、拆迁工作之机，采取不下账、少下账、虚添拆迁面积和虚添住户的手段，从中套取商企房一户，应认定其行为构成贪污罪。
　　（二）对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记，也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的
　　作为侵占类财产犯罪，贪污罪的构成须以行为人主观上具有非法占有目的为其要件，这也是区分贪污罪与挪用类犯罪的一个重要方面。本案中陈某贪污的对象为公有房屋，公有房屋属于不动产，不动产所有权的取得以办理产权登记为标志。陈某侵占的公有房屋尚未办理产权变更登记，那么，如何认定陈某具有非法占有的目的，对于本案的定性具有关键意义。笔者认为，对于侵害对象为不动产的，办理产权变更登记是行为人非法占有目的的客观实现，但在很多情况下，行为人对于侵占的不动产往往由于取得方式的非法性而不敢去办理产权变更登记，因此，不能以没有办理产权变更登记来证明行为人主观上不具有非法占有的目的。在通常情况下，非法占有目的形成于产权变更登记之前，根据行为人客观上所采取的欺骗手段等行为事实，是可以认定其主观上具有非法占有目的的。在本案中，一方面，陈某利用负责还迁房屋职务上的便利，通过少下台账、虚增面积等行为，将其他公司归还房管所的商企房予以截留，而且该被截留的商企房在房管所的相关文件中不再有任何体现，证明陈某主观上具有将该商企房脱离房管局管理非法据为己有的故意；另一方面，陈某将该截留的商企房用于个人出租牟利，说明陈某已经在事实上将该房产视同为个人财产行使使用权、收益权。应认定陈某具有非法占有该商企房的主观目的。
　　（三）陈某利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂
　　以不动产为对象的贪污以及一般的侵占类犯罪的既、未遂的认定问题，在理论和司法实务中均不无争议。其中，较为典型的意见有以下两种：一种观点认为实施了意图实现非法占有目的的行为，即可认定为贪污既遂；另一种意见认为只有当所有权登记结束之后，才构成贪污既遂。以上两种意见既有合理之处，又有偏颇之处。占有意思行为观点注意到了贪污罪的对象本来就是行为人所经手、管理之物这一点，是其可取之处，但过分地强调这一特点，势必从实际上排除贪污罪的未遂形态，而且也难免以偏概全有悖于客观实际，毕竟，将为他人管理、保管之物转化为自己占有之物，通常情况下尚需实施更为具体的行为，尤其是不动产。登记主义观点注意到了不动产转移的特殊性，但是片面强调这种法律意义上的转移，未能注意到贪污的对象物系行为人所管理之物及基于此所可能形成的事实性的转移，同样存在不足。在此需要说明的是，通过登记所达成的法律意义上的转移，因其行为的违法性，在法律上同样是无效的。因此，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。这一点，与我国刑法将赃款赃物、违禁品作为财产犯罪的对象是同样的道理。故此，作为以非法占有为目的的直接故意犯罪，贪污罪存在未遂形态；其既、未遂的判断标准与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当视行为人是否实际取得财物而定。具体到贪污不动产犯罪，只要行为人利用职务之便，采取欺骗等非法手段，使公有不动产脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地占有的，或者行为人已经就所有权的取得进行了变更登记的，即可认定为贪污罪的既遂，而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚未实现事实上的转移，也不影响贪污罪既遂的成立。在本案中，陈某虽未就其所截留的公有房屋进行私有产权登记，但因该截留行为系在房屋移交过程中、房屋的所有权人不知情的情况下实施的，房屋所有权的代表人———房管局在一般情况下是不可能对该房屋主张权利的，陈某弄虚作假、欺瞒所在单位截留公房的行为本身即意味着陈某实现了对该公房事实上的占有。由于该公房已经实际脱离了房管局的控制，因此，陈某将来是否进行私有产权登记，并不影响对其已经将该公房据为己有事实的认定。