检察官自由裁量权与自由裁量能力

　　内容摘要：检察官的自由裁量权存在于对法律的理解上、对案件事实的认定上，存在于法律规定与案件事实的对接中。影响检察官行使自由裁量权的思想因素，主要表现在检察官的实质性思维倾向。检察官自由裁量能力的培育主要是“寻找”法律的能力培育、认定案件事实的能力培育，以及将法律规定与案件事实对接的能力培育。
　　关键词：检察官 自由裁量权 法律
　　
　　序论
　　
　　有这样一个故事：
　　一位检察官在询问证人前这样说：“证人，在你作证之前，我应该告诉你，在法律面前，你只能讲你亲眼看到的事情，不要讲从别人那儿听到的事，明白吗？”
　　证人：“明白了！检察官先生。”
　　检察官：“我有几个问题要问你。请你先告诉我你的出生日期、籍贯？”
　　证人：“天哪！我尊敬的检察官，我无法回答您，因为这是我母亲告诉我的。”
　　这个故事中，证人机械地理解了检察官的询问内容；而在故事的另一层含义上，我们看到的是，检察官每一个执行法律的行为过程，哪怕是细小的、琐碎的、不易被重视的行为，比如说话的语气、行为时的神态、语词的选择等，这些行为方式会因受众个体的不同而在主观上产生不同的反应；考虑到受众个体的差异，检察官在这种法律范围内行为方式的选择都可以理解为既包含着检察官的法定裁量权又包含着自由裁量权。
　　规则的模糊性常常被人用来为自己服务，这种模糊性也带来了检察官自由裁量权。莎士比亚在《威尼斯商人》中塑造的一个机敏聪慧、具有律师般才思的女子鲍西娅，鲍西娅已经明白法律规则的明确与不明确可以相互转换。当安东尼奥无法偿还高利贷时，高利贷者夏洛克要求行使契约规定的割下债务人身上一磅肉的权利。鲍西娅则巧妙地对契约做出了新的解释：“契约规定的是一磅肉，但是不能多也不能少，更不能使债务人流一滴血；如果流血就必须由债权人偿命。”契约中规定的“肉”指的到底是什么？仅仅是肌肉纤维组织吗？还是这些肌肉纤维组织和包括血液在内的各种体液的生物体呢？夏洛克在起草契约时显然没有考虑到这个问题。他想当然地认为肉肯定就是指后一种定义。而鲍西娅则显然有意采取第一种定义，并用此否定夏洛克的关于肉的定义。鲍西娅的机敏竟使得夏洛克一时语塞，蒙羞狼狈而去。
　　任何词和概念都具有核心意思，同时又都具有边缘意思。一个词主要的意思应当是明确的，但是在边缘地带，该词的意思则会产生模糊的灰色地带。如果每个词都有或多或少的模糊边缘或灰色地带，那么由词组成的条文也就会相应地产生模糊意思。在这个意义上，法律规则也就会产生模糊意思。同时，法律规则的含义不能脱离特定的语境。社会生活的丰富和无限使得法律规则永远处于新的语境之中，语言词汇的明确内核与模糊边缘也是法律规则永远处于一种明确与模糊的转换和张力之中的原因，因此法律规则在任何一个新的案件中总是同时具有明确性和模糊性。
　　检察官的裁量权由法定裁量权和自由裁量权组成。把检察官的裁量权比作一座建筑的屋顶，这个屋顶的一小部分是法定裁量权，大部分是自由裁量权。而现实的情景是：在这个屋顶严密而结实的一小部分（法定裁量权），工匠们忙碌地进行着修补和加固；而对于这个屋顶布满漏洞的大部分（自由裁量权），工匠们似乎视而不见。但是居住在这个屋顶之下的普通民众最关心的是：雨水是否会给他们造成痛苦；他们无需辨别这些雨水是从哪些漏洞流下的。自由裁量权正是这个屋顶布满漏洞的大部分。
　　
　　一、三段论视角下检察官的自由裁量权
　　
　　三段论法律推理对控制检察官自由裁量权的作用极为有限。
　　（一）“寻找”法律中的自由裁量权
　　认定犯罪首先要确定大前提。法律规范是认定犯罪的根据，是三段论的大前提。法律规范具有相当的涵括力，随着法律规范的日益复杂与抽象，其抽象性与概括性越来越突出。认定犯罪不再是机械地将法律规范与案件事实对号入座，而需要“寻找”法律。因而，“寻找”法律就成为认定犯罪的“前提”。
　　在有些情况下，法律规范存在歧义、令人疑惑；这种歧义、疑惑往往是立法缺陷的表现，是法律存在漏洞的表现。检察官如何把握立法机关的规范意图，从浩繁的成文法规范中选择出针对特定案件的具体规范；如果没有相应的成文法规范，或已有成文法规范不恰当，则需要检察官适用法律原则、一般条款或授权性条款进行法律漏洞弥补，或者对成文法规范进行解释以纠正其偏差。此时，三段论法律推理大前提的真实性是需要论证的。论证的内容包括对选择出的成文法规范的恰当性、完全性，是否存在，是否需要法律漏洞弥补或者解释，以及法律漏洞弥补、解释的结果的正当性等。
　　确定大前提的过程、寻找“合适”的法律规范的过程、论证三段论法律推理大前提的真实性的过程一定会受到检察官个体主观因素的影响。在开始以上过程之前，他就可能有一定的倾向性，他就可能已经尝试将案件事实归入特定的法律领域中，而且常常归入自己易于发现的法律领域中，或者归入自己有先见的法律领域中。从这个意义上说，“寻找”法律的过程包含着检察官的主观能动性，包含着检察官的自由裁量权。
　　
　　（二）认定案件事实中的自由裁量权
　　作为司法认定对象的案件事实，是三段论法律推理中待确定的小前提。这个案件事实，并非所有与案件有关的情况，而只是与大前提相对应的案件事实。由于受人的认识能力的有限性与司法活动的事后性等诸多主客观因素的制约，在诉讼中检察官所查证到的案件事实是现有证据下所能够查明的事实，是最大限度地接近于真实的案件事实。完全彻底地发现真实的案件事实只是人们的理想，在现有的认识能力、科技水平、诉讼效率条件下，人们不可能达到这样的理想。
　　作为推理小前提的案件事实，要考察其真实性，一个重要的方面是考察其“合乎情理性”、“说服力”，即证据的证明力；而证据的证明力问题则由检察官依据自己对法律的确信独自解决。
　　在案件事实的认定中，有些事实是可以直接予以确认的，例如一具尸体，表示人的死亡这一事实的存在。更多的事实无法直接确认，还需要进行间接确认。这里的间接确认是指尽管没有直接证据可以证实，但各种间接证据形成了证据锁链，因而可以认定某一事实的存在；这就需要根据客观事实加以推断，这种推断在理论上称为推定。推定作为证据法上的一种证明方式，是指根据事实之间的常态联系，当某一事实存在时，推引另一不明事实存在[1]。
　　推定在证据的舞台上倍受人们青睐，其魅力在于推定不仅是科学的，而且是司法实践所不可或缺的，其重要的诉讼价值在于可以缓解某些证明的困难，避免诉讼陷入僵局，可以减少不必要的举证，提高诉讼效率，可以促进举证责任的公平分配[2]，也充分尊重了世界公认的一些经验法则，折射出对于社会价值取向的思考。
　　推定是依据事实的常态联系而作的一种推断，是建立在盖然性的证据基础之上的，相对于证明来说，是一种降低了标准的不完全证明，因而其结论具有盖然性、不精确性和不周延性。这也是推定局限性的主要体现。
　　推定的这种盖然性的大小还与案情复杂程度、检察官素质、基础事实的真实可靠程度等因素相关。目前我国法律对推定证据规则缺乏，致使推定在大量的司法实际中显得随意而无规则，检察官适用自由裁量权进行推定是必然的。
　　
　　（三）法律规定与案件事实对接中的自由裁量
　　得出结论是在“寻找”法律与认定案件事实的基础上，在法律规定与案件事实之间求得同一性，这就是法律规定与案件事实的对接过程。这个对接过程，就是一个从法之一般到案件之个别的逻辑演绎过程。在法律规定与案件事实对接过程中，由于法律规定与案件事实并非简单对应关系，因而检察官的自由裁量发挥着重要作用。法律规定与案件事实对接过程中的自由裁量是指在犯罪的认定上检察官可以依据法律对于介乎于罪与非罪之间的所谓临界行为的性质“自由地”加以确定。
　　
　　在法律规定与案件事实对接过程中，凡是行为事实符合法定的构成要件的，为罪；凡是行为事实不符合法定的构成要件的，为非罪。在这个意义上说，检察官并没有自由裁定的余地。但是，法律对于犯罪构成要件的规定并不都是十分明确的，有时存在一些评价要件。这种评价要件是一种可变要件，它们的内容在很大程度上决定于检察官的法律意识，同时考虑到刑法的要求和具体案件的情节。评价要件的实质是立法者将决定权授予检察官。当这些评价要件关乎罪与非罪时，检察官就具有了认定犯罪的自由裁量权。
　　由此可见，检察官在“寻找‘法律’→认定案件事实→法律规定与案件事实对接”流变中，其感情、偏好、前见等个性化因素有着巨大的影响。因而，寻找“法律”、认定案件事实、法律规定与案件事实对接是一种同时进行、循环论证、不断“试错”的过程；这个过程，决非象贝卡利亚所认为的那样，只是一个机械的三段论逻辑演绎，而是包含着检察官的自由裁量权的运用。
　　
　　二、影响检察官行使自由裁量权的思想因素
　　
　　探究影响检察官行使自由裁量权的思想因素，主要表现在检察官重实体轻程序，注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑，具有实质性思维倾向。归纳为以下几个方面：
　　（一）在法律与情理关系上倾向于情理，有实质正义的价值倾向，在法律解释与法律推理中，不死抠法律条文的字面含义。容易对法律与事实不作区分，是把法律与事实揉合在一起，对案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，较多考虑了事实的个别性和特殊性。“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3]。
　　（二）在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性。在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
　　（三）“民意”重于“法理”，把民意作为衡量执法公正与否的重要标准；以模糊标准来处理纠纷。
　　（四）注重实体轻视程序。把“案结事了，定纷止争”作为对检察官的最高评价，是司法人员的最高境界。
　　这种实质性思维具有一定的危害。它属于非理性的法律思维，它导致法律术语贫乏，也缺乏具有普遍性的严格的术语。司法平民化，导致行外人士任意干涉检察官的活动。司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，因而导致擅断和舞弊之风。只考虑结果与目的，不考虑过程与手段，认为只要目的正当，结果合理，手段、过程是不必拘泥的；因而把法律的程序通俗化为行政化的程序；程序的设定是为了权力的集中，没有正当程序。将法律与事实揉合在一起，导致法律的确定性和可预测性很低。
　　
　　三、检察官自由裁量能力的培育
　　
　　检察官“寻找”法律、认定案件事实、将法律与案件事实的对接过程中必然存在自由裁量权，不同的检察官个体行使相同的自由裁量权，其选择是不同的；不同的选择不必然带来自由裁量权的滥用。但为了防止自由裁量权滥用导致的擅断和舞弊，就要引导检察官正确行使自由裁量权，就应当在检察官行使自由裁量权的能力培育上下功夫。
　　根据“寻找‘法律’→认定案件事实→法律规定与案件事实对接”这一流变过程，可以把检察官行使自由裁量权的能力培育分为以下三类：
　　
　　（一）“寻找”法律的能力培育
　　对检察官来说，要培养“寻找”法律的能力，就要学会利用各种法律汇编、判例集、规章集、公报、文章等，迅速、准确查找到与所处理的法律问题相关的法律、法规、文件、学说、讲话等论证依据。可以归纳为以下几点：
　　一是查询法律规范，二是查找司法文件、行政文件等，三是查阅司法案例，四是了解权威学说。
　　以上“寻找”法律的能力是检察官行使好自由裁量权的基本能力。当前，新的法律不断颁布，法学理论创新不断加快，这些都要求检察官学会借助各种工具了解法律的新发展，认清自己所要解决的法律问题所处的“法律环境”。
　　
　　（二）认定案件事实的能力培育
　　事实认定的能力，是检察官发现、证成、重构案件事实的能力。通过发现、证成、重构案件事实，要把“事实”的内部秩序理顺，以便与相应的法律相对接。在弄清事实的构成要件后，就要实现事实的发现、证明、筛选和重构。这个过程不仅适用于单项事实，而且适用于案件的整体事实。也就是说，检察官不仅要完成单项事实的认定过程，还要在单项事实之间通过推理和分析，最终形成案件的整体事实认定。这一过程的完成需要检察官运用很多具体的能力，其中一个重要的方面就是事实发现与证明能力，即运用证据的能力。“案件中没有事实，只有证据”。也就是说没有证据证明的事实是无法成为认定依据的（无需证据证明的事实除外）。因此，认定事实的过程就是运用证据证明的过程。在长期的司法实践中，很多能力已经被总结、升华为证据规则，形成了普遍采用的规范，也有一些是在非规范层面上为检察官所使用的一些能力，如询问证人作证时如何察言观色，如何发现证据的破绽，如何判断证据的相关程度等。
　　
　　（三）法律规定与案件事实对接的能力培育
　　在大部分案件中，案件事实清楚、法律问题并不复杂，只需要作简单的法律规定与案件事实的对接便可以像自动售货机一样得出处理结论。但对于另外一些复杂、疑难案件来说，法律规定与案件事实的对接能力便可以大显身手了。法律规定与案件事实的对接能力是把实在的法律规范运用于具体案件的一个抽象的思想过程。解剖这一思想过程，主要包括以下两个部分：
　　第一，法律解释方法。面对已经认定的事实和既定的法律，当检察官发现有两个以上可能的法律结论或者法律条款的意思含混不清时，则需要运用法律解释技能对所适用的法律加以解释。在人类长期的司法活动中，已经形成了一些比较成熟的解释方法，如文义解释法、系统解释法、目的解释法、历史解释法、动态解释法、实用解释法等。
　　第二，法律推理方法。法律推理是法律论证过程的外在表现，是将抽象的法律规则（大前提）运用于具体案件（小前提）的基本框架。经常使用的法律推理方法包括演绎推理方式、非演绎推理方式、反演绎推理方式、实质推理方式等，而每一种推理方法的应用都不只是形式逻辑的简单推论，而是融其他各种法律论证方法于一体的多维的思维过程。
　　
　　结语
　　
　　法律规范的抽象性和概括性特点决定了检察官在执行法律的行为过程中有自由裁量权；自由裁量权是检察官裁量权的大部分。这种自由裁量权表现为“寻找”法律过程中会“寻找”自己有先见的法律规范，在认定案件事实过程中会受自己的价值取向所左右，在法律与案件事实的对接过程中会主观地选择自认为妥当的评价要件。检察官行使自由裁量权的思想因素来源于传统中执法思想对实质正义的追求。要培育检察官行使自由裁量权的能力，就要从培育“寻找”法律的能力、认定案件事实的能力、法律与案件事实对接的能力上下工夫。
　　检察官自由裁量权是建设和谐社会的一支轻骑兵；这支轻骑兵发挥好作用，就能让冷冰冰的法律提升温度，暖和在复杂矛盾冲突中受伤害的当事人；就能让抽象的法律规范成为推动和谐社会前进的润滑剂。检察官要发挥自由裁量权的最优化效应，对待群众就要有一点和风细雨般的细腻情感，就象徐志摩在《再别康桥》里所说：“轻轻的我走了，正如我轻轻的来；我轻轻的招手，作别西天的云彩。”
　　
　　注释：
　　［1］陈桂明:《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第237页。
　　［2］陈一云:《证据学》（第二版），中国人民大学出版社2000年版，第181-182页。
　　［3］(美)费正清:《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第112页。