加强对地方性法规必要性的审查

　　在地方立法过程中，立法必要性是与立法有关的部门和人员面对的重大问题，关于立法必要性的争论则贯穿于立法的全过程，而当有些法规实施效果不佳时，关于立法必要性的争论又会旧话重提。同时，各地现有地方性法规中，不可否认地还存在一些没有价值、无法发挥作用的法规。这些现象的存在，影响着立法工作的效率，造成立法资源的浪费，那些没有必要的法规的存在更是对地方立法机关的权威性和立法活动的严肃性的损害。因此，加强对地方性法规必要性的审查和研究，对于提高地方立法质量具有十分重要的意义。
　　
　　一、必要性的判定
　　
　　必要性解决的是法规存在的合理性和价值问题。对于必要性的考察和判断可以从以下几个方面进行：
　　（一）法规所调整的事项可以用法律手段来规范，且用其他手段调整达不到社会所期望的效果。
　　法律规范是现代社会占主导地位的一种社会规范，但它不是惟一的。除了法律规范之外，还有很多其他形式的社会规范和控制手段，如道德、宗教、风俗习惯、乡规民约、组织规章等。这些不同形式的规范有着各自的适用范围和领域，不应当也不可能相互取代。建立良好的社会秩序需要综合协调运用这些手段，相互补充。立法不是万能的，不能一出现问题，就寄希望于通过立法手段来解决。作为立法者，不能迷信立法，更不能滥用立法权。立法者应当保持必要的冷静、慎重和节制，不能走向立法的迷信和狂热。
　　法的干预是有代价和成本的。法的干预必然使人们的行为自由受到一定的约束和限制，法有时可能成为限制人们进行有益的创新和改革的枷锁。而且一旦制定法，国家就要设立或指派专门的机构负责实施，就要支付该机构正常运转所需要的一切费用。立法并不是孤立的，法规的制定只是建立并开始运行某个领域新秩序的开始。在立法时必须充分考虑和评估后续守法、执法等所需要的成本，从而再确定此项立法是否必要和可行。
　　判断立法是否必要应当研究法规所调整的事项是否适合用法律手段来规范，并且用法律规范进行调整是否有效，这需要我们在立法工作中把握好立法的角度和切入点。比如，见义勇为是人们一直提倡的传统美德，但一段时期内这种美德受到严重挑战，见死不救、见义勇为者“流血又流泪”等现象屡屡出现。但是否愿意见义勇为属于个人的道德素质问题，通过立法强制人们去见义勇为是不现实而且也不可能有效的。但针对人们担忧的“英雄流血又流泪”等现象，不少地方制定了对见义勇为人员给予奖励和保护的法规，通过解除见义勇为者的后顾之忧来促进和倡导这种美德。这样的立法就很好地界定了界限，防止了法调整范围的不适当扩展，解决了人们对立法必要性的疑问。
　　（二）法规所调整的领域确实存在着法律空白，法规的内容与法律、行政法规和其他法规之间不存在过多重复。
　　每一项法规都有自己的调整范围，不同法规在调整对象上不应当有太多的交叉，否则，不但会造成立法资源的浪费，而且会造成适用上的无所适从。每制定一项法规，都必须充分研究该法规的立法空间，要在充分把握相关法律、行政法规和其他法规调整范围的基础上，研究确定该法规是否有发挥作用的适度空间。
　　目前，在地方立法实践中有一种倾向值得重视，就是某些法规没有直接上位法，被当作创制性法规看待，但其规范的事项却是多部法律、行政法规所规范内容的交叉和综合。此时，所谓创制性法规就变成了对法律、行政法规中与该问题有关条款的汇编。这样的法规从根本上讲就是不必要、无价值的，是立法资源的浪费，也是对现行有效法律、行政法规既有规定权威性的损害。
　　（三）法规在其所调整的领域内是否准确把握当前的主要矛盾和突出问题，是否与社会实际状况、人民群众的迫切需要、政府管理的重点等相吻合。
　　地方性法规的效力和权威性要高于政府规章和各类规范性文件，因此，每个法规基本上确立了该领域内有关事项的基本规范秩序和管理框架，其主要制度和规范应当针对该领域内的主要矛盾和突出问题而设计。如果法规偏离了相关领域的主要矛盾和突出问题以及人民群众的需求，而将多数内容放在了无足轻重的次要问题上，那么这部法规对于人民群众和执法机关来说，就不具有太多的实际价值和意义。
　　（四）法规所调整的前瞻性问题，应当在社会中已经有所体现，并且根据形势的发展将来在社会中可能比较突出；法规规定制度、措施和规范所依据的基础材料是真实、准确、完整和充分的。
　　法规是调整一定范围的社会关系的。没有相应的社会关系存在，则立法的基础就不存在。因此，立法多是对既往经验的总结和对现有做法的规范。当然，立法也要考虑前瞻性，要为未来的发展留有必要的空间，但它只能适度超前于现实，不能完全脱离现实。它所规范的事项在立法时应当已经有所体现，该事项在发展过程中出现的问题不应当是偶发性的，应当带有某种必然性。根据社会的发展趋势，这类问题在将来的发展中可能会越来越多，并且对社会所产生的作用将会越来越明显。只有这样，才能使法规不至于无用武之地。
　　同时，法规要通过设计一定的行为规范和相应的管理制度、措施来指导人们的行为，规范和保障政府的管理。这些制度、措施和规范，需要建立在对现有实际情况的透彻研究和合理预测的基础之上，其所依据的基础材料和相关数据必须是真实、准确、完整和充分的。这样才能确保法规出台后，这些制度、措施和规范能够得到贯彻执行，才能使法规不至于成为一纸空文。
　　
　　二、加强对法规必要性的审查
　　
　　加强对地方性法规必要性的审查，有利于确保地方立法资源的合理配置，提高立法工作的效率，增强地方性法规的实效性，对于提高立法质量具有重要意义。加强对地方性法规必要性的审查，应当从以下几个方面努力：
　　（一）加强立法规划、立法计划的论证，把好源头关。
　　为加强立法工作的计划性，把握立法工作的主动性，各地人大常委会普遍都制订有五年立法规划和年度立法计划。但在规划和计划制订过程中，往往不同程度地存在着部门之间搞数量平衡、项目拼盘的做法，对法规项目论证走过场，缺乏对必要性、可行性的深入研究和论证。那些不必要、不可行法规的出台在很大程度上就是因为规划、计划关没有把好。因此，地方人大常委会需要进一步加强对规划、计划的论证工作，确立立法规划、计划的制订规则和项目论证制度，明确项目论证的要求和标准，确保社会急需、人民群众关注、适宜立法的项目尽快制定，使有限的立法资源发挥最大的社会效益。
　　（二）在立法过程中，要高度重视对法规必要性的审查和研究，防止不必要的法规出台。
　　第一，加强对法规项目的立项论证工作。立项论证是启动具体法规项目立法程序的第一步。目前，虽然多数立法都经过了立项论证，但很多立项论证存在着参会人员代表性不广泛、赞成性意见过于集中、对问题研究不深入等问题；而且只要列入立法规划、立法计划的项目，立项论证则多流于形式，并未通过立项论证来解决几年前规划、计划所确定的法规项目在当前形势下的立法背景、必要性、制定时机等问题。而这些问题必须在进入立法程序之前解决，否则一旦进入立法进程，再要停止或者逆转就很困难。因此，立法机关应当制定完整、严谨的立项论证程序，明确立项论证的要求和标准，确定立项论证结果的效力，从而使立项论证真正发挥应有的作用。
　　第二，提交地方人大常委会审议的法规草案说明应当对法规必要性给予充分的说明和论证。法规草案说明作为对法规草案有关重要问题的解释，是常委会审议法规草案的主要参考和依据。但当前多数草案说明呈公式化，有介绍而无分析，有列举而无论证，多为“起草过程、指导思想、主要内容简介”式的三段论，草案说明对法规的立法理由、主要制度的确立根据、立法实施的可能效果缺乏严谨的推理和论证，造成了立法机关审议法规草案时对必要性的审查无从下手。因此，有必要从草案说明上下手，明确草案说明的内容和形式，要求草案说明必须对法规的必要性给予充分的说明和论证。这样，也可以促使法规起草部门扎实、深入地做好基础工作。
　　第三，承担法规草案初审任务的地方人大有关专门委员会或者工作机构应当将法规的必要性作为审议、审查的重点，负责任地向常委会会议提交对法规必要性的审查结果，从而确保后面的审议能够不断深入下去，而不必在后面的环节中再反复纠缠于此前提性问题。
　　（三）建立法规质量评估机制，适时完善法规，使法规适应社会变化。
　　法规具有稳定性，但其所赖以建立的社会基础是不断变化的。无论多么科学、多么具有前瞻性的法规都会有不适应社会需要的时候，因此，对法规必要性的研究和解决应当贯穿于法规存续的全部过程，否则就难免出现法规不适应需要、没有实际价值乃至阻碍社会发展的情形。目前上海、北京、吉林、云南、山东、重庆等地人大常委会都在进行地方性法规质量评估工作（有的叫“立法回头看”、“法规后评估”、“立法跟踪问效”等，但基本含义相同），通过对现行有效法规进行分析评价，发现法规中质量方面存在的问题，及时修改完善法规。这是增强法规实效性、提升立法工作水平、提高立法质量的重要举措。地方立法机关应当在总结现有做法的基础上，推进法规质量评估工作的制度化、规范化、常规化，明确评估的组织、程序、标准等，尽快将这项工作扩展至更多的法规，使之成为启动法规修改废止程序的必要环节，从而加强地方立法的修改废止力度，更好地解决现有法规的必要性问题，增强地方立法的实效性，提高地方立法质量。
　　（作者单位：北京市人大常委会法制办公室）