我们为什么需要董事会

仲继银

编者按:现代企业制度，以及由此延伸出来的公司治理体系，作为国有企业有效的改革方向已经成为各方共识。然而，作为执行层面的企业、公司无论是对其概念的理解还是实际操作都基本处在混沌之中。为此，我们特设立“董事学院”栏目，一方面为读者提供有关现代企业制度、公司治理理论的基本概念，另一方面以剖析案例的形式为企业、公司提供实践中可操作的经验。

对董事和董事会权力的正确理解，源于我们对为什么需要一个董事会，以及法律实施中的董事和董事会概念的正确理解

现代公司制企业与传统企业制度，以及现代的非公司制企业制度，最大的不同点是什么？表面上有两条:有限责任和董事会。但是,实质上,这两条又是相互依存、密切关联在一起的，甚至可以看作是“一条”，也就是现代公司治理的一条基本逻辑。

现代公司制企业作为一种法律的产物，股东享有了有限责任的益处，相应地在管理上就可能并且必须让渡权力，由董事会行使公司管理的权力。正是这两个方面的平衡设置，才使得现代公司制企业的发展壮大成为可能，并且事实上已经成为了现代经济中最强大的力量。

如何理解公司制企业董事会拥有公司管理权力？再怎么地，董事会不也在股东会之下吗？当股东大会就是大股东会，甚至就是大股东一人的时候，董事会还哪来的公司管理权力？可以说，这是一个很好的质疑，也是中国目前绝大多数公司的真实写照，更是中国公司治理难于实质推进的一个根本原因所在。作为“董事学院”栏目的开篇，我们就从这个根本性的问题谈起。

发达国家《公司法》中基本没有像中国《公司法》这样，分别对股东大会和董事会权力做出列举的。因为这种列举本身再详细，也不可能穷尽公司实际运作中面临的各种各样的决策和权力分配问题。没有列出来的决策归谁？已经列出来的那些决策种类，实际尺度如何掌握？如果我们仅限于中国《公司法》字面上所列举的股东大会权力和董事会权力，那是很难对董事和董事会权力有个清晰和正确理解的。我们必须从这种“分家分权”式的思维中跳出来。对董事和董事会权力的正确理解，源于我们对为什么需要一个董事会，以及法律实施中的董事和董事会概念的正确理解。

为什么需要一个董事会

学术界对于公司制企业为什么需要一个董事会已经有了很多的讨论，如法学界的“管家理论”、经济学界的“委托代理理论”和管理学界的“团队决策理论”等等。如同盲人摸象，它们各自基于一定的事实而各有道理。但是，最基本的道理，也往往是最简明的道理，它的基本逻辑是什么？我们也许可以通过一些简单的思想实验，就能够有个清晰的理解。这里的要点有三个：

1. 没有有限责任，就没有公司的永续生命和无限的扩张前景。

如果没有有限责任，也就是无限责任，那么谁还敢与陌生人合作、共同成为一家公司的股东？这就像几千年的传统社会一样，经济活动的组织仅限于官方靠武力执行的政府企业和民间靠亲缘血缘维系的家族企业，再加上一点宗教组织所附属的企业活动。近现代的“大国崛起”与历史上的“大国崛起”，有一个根本性的差异，就是启动了以公司制企业为主体的工业化和经济现代化过程。正是有限责任及其相应的法律支撑，扩展了公司制企业的股东边界，才会产生成千上万以至几十、几百万股东共同拥有的现代大型企业组织。

2. 如果没有配套的董事和董事会制度，有限责任制度则会被股东滥用于过度的冒险、掠夺，而不是真正的企业发展。

有限责任制度在带来了扩大股东合作范围和促进股东承担新事业风险这一正效应的同时，如果缺乏相应的约束，也会刺激股东的过度冒险行为，并成为股东掠夺债权人和公司其他利益持有人的一种工具。在有限责任条件下，股东通过提高财务杠杆及从事一些高度风险的项目，可以以有限的损失博取接近于“无限”的高额利润。美国银行业股东的有限责任是从多倍责任经过一百多年逐步发展过来的，就是因为银行业企业股东有掠夺存款人利益、过度冒险的动机与便利条件。

公司制企业中，法律上“董事”的引入，就是为了在提供有限责任的同时，设立一个追究“无限”责任的通道。作为股东，你可以在财务上享受有限责任的保护，但是如果你由此而胡作非为，则追究你作为“董事”的责任。作为董事的责任，没有了“有限责任”之墙的屏蔽，既是直接追究到个人的，也是“无限”的。这里的“董事”既是一个人的概念，也是一种机制、一种公司法律机关的概念。法律如何通过“董事”来追究个人的责任，我们下面再详谈。

3. 董事和董事会制度，进一步扩展了公司制企业的合作边界。

现代公司制企业中的董事会制度设计，不仅有其上述防范性的一面，也有建设性的一面。防范性一面的主要表现是可以在股东借有限责任而通过公司胡作非为的时候，追究其作为董事的个人责任。董事会制度对公司制企业发展的建设性的一面的表现则是扩展了公司制企业的合作边界。有限责任制度扩展了股东之间物质资本的合作边界，使不相识的股东之间可以共同投资和拥有一家企业。董事和董事会制度则进一步扩展了拥有物质资本的“富人”和拥有管理才能的“穷人”之间的合作边界。

我们可以试想一下，如果没有现代公司制企业及其董事和董事会制度，穷人只能简单地给富人打工，听从富人的指挥调遣。这种情况下只有那些既有物质资本又有管理才能的人才能建立起较大一些的企业，而再有才能的穷人也只能是个低级打工的命运。中国几千年的传统社会就是这个样子，整个社会的想像力甚至都限于贫穷落难的才子要遇上富家小姐才能改变命运。上帝是公平的，也是人性使然，富家后代甚至仅仅是一个人富裕之后，往往就不再刻苦和努力，“奋斗、拼搏”似乎只是穷困者所能拥有的禀赋。

在人类发明现代公司制度之前，我们即使能够找出来一些所谓百年老店，其规模与现代大型公司相比，也实在是小得可怜。同时拥有创建企业的物质资本和管理企业的人力资本的人已经太少了，再足够幸运地拥有能够继承和光大父业的后代，就绝对是小概率事件了。“富不过三代”的根本原因，并非是家规不好、家教不严，而是没有能够让有才能的穷人与不想再辛劳的富人及其后代之间能够相互信任并有效合作的一种机制。再好的家规、再严的家教，也改变不了“好逸恶劳” 的人类天性。一套以有限责任为基础、以董事会为核心的现代企业制度，则可以使富人与穷人双方能够各得其所，“富人” 作有限责任的股东，享受财富的快乐并保持财富的升值，有才能的“穷人”得到经营和管理的机会。以至于发展到现代的大型公众公司，穷人和普通人也可以作大公司的股东，让财富创造财富，而不再百分之一百地靠双手吃饭了。

法律实施中的董事和董事会概念

有限责任，董事会管理公司，道理讲得很好，可是实际运作中如何能够保障股东不会操纵董事会、胡作非为，而又通过有限责任逃避惩罚呢？个人躲在幕后，“法人犯罪”，这确实是现代社会、现代企业制度下的一个最大问题。以至于安·比尔斯在《魔鬼词典》中给“公司”下了这样一个定义:“一种巧妙的装置，个人可以利用它获利却不用承担任何责任。”

法律在赋予了“公司”以生命，同时也设置了防范它胡作非为的各种措施。就防范股东滥用有限责任制度和公司独立法人地位来说，最重要和最核心的概念有两个:一是在一定条件下“撕破公司面纱”，否认公司的独立法人人格，从而直接追究股东的责任;二是通过赋予董事会管理权力、追究董事个人责任而防范公司和其股东的不良行为。在撕破公司面纱问题上，中国目前还没有明确的相关法律制度和实际判例，我们留到以后再谈。这里谈一下第二个问题，以加强我们对“董事会权力和董事责任”问题的理解。

从法律实施和公司治理的角度来看，“董事”是一个功能或职能性的概念，而不是一个简单的公司管理职务设置。就是说，要从实质上认定公司的董事，而不管他是否名义上拥有董事头衔。英国议会早在1844年通过的特别法令，就明确了“所谓董事就是指对公司事务进行指导、处理、管理和监督的人”。美国法律研究院1994年通过并颁布的“美国法律重述”之《公司治理原则:分析与建议》给“董事”所下的定义是:指被任命为公司董事的个人或者根据有关的法律或公司决定行使董事职责的人。就是说，名义上被任命为董事的个人是“董事”，事实上在行使董事职责的人也是“董事”。

美国的“公司法服务专业州”，注册大公司最多的特拉华州，在其“普通公司法”中明确规定“公司的业务和事务应当由董事会管理或者在其指导下管理”。在该法的同一章同一节中（法律出版社2001年版中译本第四分章第104节）还明确界定了“凡在本节中所提到的董事会、董事会成员以及提到股东时，应当被认为是分别指:公司管理机构、管理机构成员以及公司成员”。就是说，董事会是公司管理机构，董事是管理机构成员，而股东是组成公司的成员。如果股东或者任何人实际介入了公司管理，行使了本该归属董事会的职权，则该股东或该人在法律上就可以被认定为“董事”。

为什么要有这种“事实董事”的概念？它有什么用处？很简单，有了这样的概念之后，法院就可以追究那些操纵或者架空董事会者个人的“董事”责任。如果没有这样的规定，就难以有效地防范和惩治那些隐藏在“有限责任之墙”和“董事会之幕”背后的“关键人”、“垂帘听政者”。董事责任的概念，在中国《公司法》中已经很明确了，但是因为缺乏“事实董事”的概念和相应的法律实施，而使中国公司中很多董事会的权力不能落到实处，不能有效地“治理”大股东或者控股股东的肆意操纵行为，董事会成为大股东的橡皮图章，公司成为大股东的“掠夺”工具。目前中国公司治理中，与董事会权力不能落到实处并存的是，对董事个人的责任追究和处罚不到位。这其中包括我们的监管逻辑本身有问题。比如各种上市公司违规行为，我们的监管部门更多的确是处罚“公司”，而不是处罚具体的有关责任人。处罚公司实际是处罚了所有股东，本来已经受到大股东或者董事、高管违规行为侵害的中小股东，还要再次受到利益损害，这不是有些荒唐吗？

股东、公司章程与董事会权力

为什么公司制企业这么好的一种企业组织形式要在18、19世纪，人类历史这么晚的一个时期才真正兴起？从根本上说，公司制企业的发展和公司治理的进步，是跟人类“政治智慧”的发展程度高度相关的。股东通过出资和制定章程来组建公司，然后交由董事会管理这套做法，实际就是民主政治原则在企业组织中的一种应用。董事会就是公司中的一种“代议制政府”。与民主政治原则有所不同的是，股东是按股、按出资的多少来投票选举董事的，而不是民主政治领域里的按人投票。看到了这一点之后，最先发展起民主政治的国家，最先崛起了现代的公司制企业，也就不足为怪了。

股东以出资和拥有的股本成为公司共和国的公民，章程则是公司共和国的宪法，董事会则是公司共和国的政府机构。政府的行政权力来自公民，但是公民不能随意剥夺已经赋予政府的权力，同样董事会管理公司的权力来自股东，但是股东不能随意收回已经赋予董事会的权力，前者要修改宪法，后者要修改章程。

公民可以通过一套民主程序来“治理”政府，但不是可以直接给政府下命令的行政上级;股东可以通过股东大会和公司章程来“治理”董事会，但也同样并不是董事会的领导或者行政上级。

正确认识和实质性地加强董事会的权力，并相应地加强董事的责任，这可以说是目前中国，要真正发展现代公司制企业和加强公司治理的关键点，甚至可以说是起点。