反垄断仍需努力

王　娜

反垄断委员会与执法机构尚无明确的权力界定，反垄断执法机构与行业监管机构的分工还有待明确，对行政垄断也需要作详细规定。

这三个问题如果不及时解决，将牵制《反垄断法》的实施。

几乎没有悬念，8月30日下午，十届全国人大常委会第二十九次会议以150票赞成、2票弃权，表决通过了《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)。至此，这部经过了13年酝酿与博弈的《反垄断法》终于诞生，法律将于2008年8月1日开始正式实施。

最终出台的《反垄断法》共八章五十七条，对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除限制竞争进行了规制，是一部综合反映中国竞争政策的法律，这意味着中国开始真正强调竞争政策的重要性。

然而，深思熟虑了13年之久的《反垄断法》，在一些有争议的敏感问题上，却仍有不得已的模糊之处。比如，反垄断委员会与执法机构没有明确的权力界定，没有明确反垄断执法机构与行业监管机构的分工，也尚未对行政垄断作详细规定等。这些悬而未决的问题，使得《反垄断法》目前还只是“看上去很美”。

“对于这些未解决的问题，博弈将在细则和指南制定的过程中继续爆发。”《反垄断法》起草专家组成员、北京大学经济法研究所所长盛杰民说。距离法律正式实施的时间还有11个月，这给了《反垄断法》不断完善的时间。

双层架构

由一个什么样的机构来执行反垄断工作，一直是《反垄断法》制定过程中争论最为激烈的问题之一。在立法过程中，法律起草小组的专家们一度想将国务院设立的反垄断委员会“做实”，让其行使反垄断的使命。但是，专家们提出的以反垄断委员会为主要执法机构的模式最终没有被采用。盛杰民称，这其中的原因是各个部门的反对意见较大。

因此，在法律颁布的最后一刻，全国人大法律委员会、财经委员会和国务院法制办等部门决定，将反垄断委员会定义为只是履行“组织、协调、指导”反垄断工作职能的议事协调机构，并不行使行政权力、也不能做出行政决定。

而按照《反垄断法》的规定，反垄断执法工作将由国务院规定的反垄断执法机构负责。最终，《反垄断法》采用了双层架构的机构设置模式。

“这种双层机构设置模式对法律最终的落实和实施有利也有弊。”反垄断法起草专家组成员、对外经贸大学法学院教授黄勇向本刊分析道，从好的方面来看，一个级别高的委员会有可能对反垄断各执法机关之间、执法机关与行业监管部门之间进行协调，从而在一定程度上维护《反垄断法》的统一性、权威性。从弊端来讲，因为《反垄断法》所规制的对象和查处的行为都是对社会和企业有重大影响的，如果只将反垄断委员会定义为议事协调机构，作用就很难充分发挥。

目前，《反垄断法》仅对反垄断委员会与执法机构的职责做了简单描述，各界最为关心的反垄断执法机构究竟定位在哪个级别、由哪些人员构成、具体承担怎样的责任等都没有明示，这些问题还有待于细则的出台来加以解决。

“按常理来说，反垄断执法机构最起码应该是部委级别，但是现在做不到。如果阶段性成立不了单独编制的反垄断执法机构，在某一个部委下设也可以，首先要把执法权集中。”黄勇说。

从现实情况来看，反垄断执法可能涉及到的机构包括商务部、工商总局、发改委甚至电监会、信息产业部、民航总局等部门。要协调这些机构，这就要求反垄断执法机构应该具有一定的权威性，本身级别不能太低。

当前关于反垄断执法机构设置的传言很多，对此，反垄断立法专家组成员、中国政法大学教授时建中分析，《反垄断法》明确规定，反垄断委员会具有协调反垄断行政执法工作的职责，既然用了“协调”，执法机构就不可能只是一家机构、一个部门。

“希望反垄断法的执法机构能够做到统一、相对独立、专业、权威。”黄勇表示。

谁来执行

由于反垄断执法机构的各项事务仍处于“待定”状态，让这个机构目前充斥了一些不确定性，最麻烦的问题是由于《反垄断法》与行业监管法都有关于反垄断的规定，目前反垄断执法机构的权责划分不清，造成了反垄断执法机构与行业监管机构都有权实行反垄断，而究竟由谁来管，依据哪些法律法规来管，成为了迫切需要解决的问题。

目前，电力法、保险法、银行法、铁路法、民航法、证券法以及正在制定的邮政法等行业监管法律，都有关于竞争政策的条款，且都明确了其行业监管机构，这些机构都有行业监管的职责。反垄断执法机构的职权，势必将与这些行业监管机构发生冲突。

据黄勇介绍，在《反垄断法》的设计过程中，由于各方利益的博弈，有关反垄断执法机构与行业监管机构的权力问题，曾几度变化。

《反垄断法(草案)》一审稿中第四十四条第一款规定，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，由有关部门或行业监管机构处理，有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。这似乎排除了反垄断执法机构和《反垄断法》。但紧接着在第二款又规定，如果有关部门或行业监管机构不管，则反垄断执法机构才可以管，但还应当征求有关部门或行业监管机构的意见。“这好歹承认了反垄断执法机构是有执法权的。”黄勇表示。

在《反垄断法(草案)》二审稿中，把原来的第四十四条挪到了第五十六条。第五十六条的规定仅是把四十四条第二款的内容删除了，只留下了第一款。这就意味着不仅其他法律可以另定规则，甚至连行政法规也可以改变《反垄断法》。如果再把《反垄断法》当作一般法，而其他法律和行政法规当作特别法，依照特别法优于一般法的原则，电力法等这些行业监管法就要优先于《反垄断法》，其结果是《反垄断法》在反行业垄断这个领域极有可能被架空。

最终，《反垄断法(草案)》三审稿把五十六条拿掉了，对此，很多专家表示这是一个大的进步。但是，到底由谁来管制的问题并没有得到解决。

一些专家对由行业监管机构继续来执行反垄断表示了担忧，专门研究政府管制经济学的中国社会科学院工业经济研究所研究员余晖称，大量监管机构与被监管企业都存在着千丝万缕的联系，只有电监会算是惟一一个比较独立的监管部门。因此，如果仍旧由现有机构监管，反垄断很难到位。事实也证明，行业监管机构在这些年的反垄断过程中，并没有完全发挥作用。

“这部法律绝对不能排除反垄断执法机构对行业中垄断行为监管的权力，在监管的过程中，应以反垄断执法机构为主导，由反垄断执法机构与行业监管机构齐抓共管。”黄勇发表看法称。

可以反的垄断

而《反垄断法》究竟可以管制哪些企业和行为，是比“谁来执行反垄断法”讨

论更为激烈、关注度最高的话题，因为这触及到一些政府职能部门的行政垄断及行业垄断。

在设定法律重点管制的同时，《反垄断法》首先明确豁免了一些企业和行为，包括如农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者其他协同行为，以及依法行使知识产权的行为。

对于关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖行业，《反垄断法》第七条规定，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

而一直以来，电信、石油、电力等产业，由于被称为是“关系国民经济命脉”的支柱产业，国家对其采取了管制和部分管制，这使得《反垄断法》能够发挥作用的空间极少。

黄勇认为，由于这一类企业具有市场支配地位，有能力单方面地对市场竞争产生重大影响，因此《反垄断法》有必要而且也必须对其经营行为进行规制。比如，这些企业不得拒绝交易，也不得几家共谋去划分地域。这些企业滥用国家给予特殊地位的行为，当然要受《反垄断法》的管制。

但是，尽管《反垄断法》也规定这类企业，“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”，但也并未对这类行政垄断和行业垄断进行详细规定。特别是该法第五章中所强调的“滥用行政权力排除、限制竞争”中“不得对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准”等规定，似乎并非意在针对行政垄断企业，其更在意的是反对地方政府给异地产品设置壁垒的行为，从而推动建立一个全国大市场。

除地方行政垄断将被《反垄断法》重点管制外，令外资最为敏感的跨境并购要通过国家安全审查也纳入了法律。《反垄断法》第三十一条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

“但法律对国家安全问题没有给出明确的定义，究竟哪个程度是不安全的，没有界定标准。”首都经济贸易大学工商管理学院院长戚聿东说。

此外，由于近期的“世界拉面协会中国分会”先后三次召集方便面企业开会协商方便面涨价事件，而使得行业协会成为了《反垄断法》重点管制的对象。法律“垄断协议”一章中明确规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”情节严重者，甚至可能被撤销登记。

至此，《反垄断法》所能够管制的对象已经能够可以看出大致的轮廓。可以感受到的，仅就目前的法案条文看来，尚未明确规定管制的对象甚至不少于已经得到明确规定的垄断行为。

然而，正如谢尔曼法案，自1890年在美国国会以压倒多数通过后，依然经历了1914年的克雷顿法案、1936年的罗宾森·帕特曼法案的补充和说明，以及一系列反垄断诉讼案例的实践，方才初成其形。而在中国，只经过13年打磨的《反垄断法》，难免会留下许多尚待填补的空白，但对它的弥补与实践，也许还需要更多个13年。