论任意侦查标准之构建

马　方　周　腾

摘 要：如何区分任意侦查与强制侦查是侦查研究中最为基础的问题之一，同时也是任意侦查原则与强制侦查法定主义研究中最为核心的问题。有关任意侦查的界限与标准，在日本学界先后存在“有形力说”、“侵犯权益说”、“综合判断说”等不同观点，美国经同意搜查规则中对“同意”的认定则为日本诸种学说有益的补充。对于任意侦查的界限与标准应从主观与客观两个方面进行构建。

关键词： 任意侦查；标准；观点；构建

中图分类号：DF 731文献标识码：A

任意侦查是侦查权运行过程中，在人类理性基础之上，实现对基本人权最大限度的尊重。任意侦查在最为敏感的侦查程序中，将刑事诉讼的双重目的有机融合在一起。同时，任意侦查的适用有利于转变传统的侦查观念，注重人权保障，减少侦查支出，提高侦查效率，有利于及时发现线索，固定证据，抓获犯罪嫌疑人。

任意侦查本身虽具有上述优点，但由于任意侦查与强制侦查之间的界限不易掌握，稍有不慎就可能导致变相强制侦查，当事人人权遭受恶意侵犯的结果。

任意侦查并非如字面所示可任意妄为，任意侦查的实施也必须在一定的限度与范围之内。适用任意侦查的关键所在，就是要明确任意侦查的标准与界限，使之与强制侦查显著区分，从而避免出现漏洞与缺陷。

一、问题的提出

强制侦查法定主义是侦查理论研究的核心原则，也是侦查启动与实施的基本原则，可以说，强制侦查法定主义是侦查法制化的基础。遗憾的是，国内对强制侦查法定主义虽著述颇丰，但却存在重大缺陷。强制侦查是与任意侦查相对应的概念，是侦查行为的基本分类之一，任意侦查作为强制侦查的相对物，应为强制侦查研究不可或缺的组成部分，甚至可以说，区分任意侦查与强制侦查，是强制侦查法定主义的前提与基础。但目前国内无论是刑事诉讼法学研究还是侦查学研究，在对侦查原则与侦查行为的研究过程中，一直仅仅关注或论证强制侦查法定原则与强制侦查行为，而对任意侦查原则与任意侦查行研究不足，从而导致侦查研究严重失衡。

古人云：“亡羊补牢，犹未为晚。”我国任意侦查研究虽尚显稚嫩，但已艰难起步。在此研究的初始阶段，当务之急是构建任意侦查的基础理论，其中对任意侦查的界定首当其冲。值得欣慰的是，在此问题上，我国学者已取得初步成果。

“任意侦查”一词发轫于《日本刑事诉讼法》，经译者翻译，学者注释传入我国，因而对任意侦查词义的考量我国学者大多从介绍、解释日本刑事诉讼法开始。“所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提而进行的侦查。对于任意侦查，法律没有特别限制。即使法律没有明文规定，原则上也可以采取适当的方式进行。”［1］这一解释应属《日本刑事诉讼法》的中文译本中最全面也是最权威的解释之一。该解释主要是从两个方面入手来界定任意侦查的：一是从受侦查人的意志状态与主观选择，另一是从法律对任意侦查的认可与制约方式。“所谓强制措施就是侵犯个人重要利益的措施，使用强制措施的侦查叫做强制侦查，不使用强制措施的侦查叫任意侦查。因为强制措施只限定在法律规定的领域，因此应该尽可能以任意侦查方式进行侦查。这称为任意侦查的原则。”［2］日本权威学者田口守一对任意侦查的这一定义，主要是通过与强制措施相对比来揭示任意侦查涵义，该定义强调：1.任意侦查是与强制侦查、强制措施相对立相联系的一个概念；2.在侦查中，任意侦查是原则，强制侦查仅为例外。国内学者在此基础之上对任意侦查也进行了一些阐释，如“强制侦查与任意侦查是根据侦查行为是否由相对人自愿配合为前提而对侦查行为所做的分类。任意侦查指不采用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查。”［3］“任意侦查原则，基本涵义就是要求侦查机关在刑事诉讼过程中应当尽可能采用无须对公民的权利和自由进行限制或剥夺的任意性侦查措施，只有在任意性侦查措施无法达到预期诉讼目标时才能采用强制性侦查措施。”［4］

深入分析上述对于任意侦查的不同解释，我们会发现，抛开语言的不同组织形式，对任意侦查进行定义必须围绕以下关键词展开：

第一，侦查相对方意志自由

任意侦查之“任意”，从侦查机关角度解读，是“侦查机关为实现侦查目的可以任意采取任何非强制性的必要侦查行为”，而从侦查相对方角度进行释义则“任意”是指日语中所谓“自由地进行意志处分”［5］，任意侦查中“任意用语，意味着纯粹是相对方基于承诺、同意（放弃法益）而进行的自由意思表示。”［6］侦查相对方意志自由是任意侦查的基本特征与合法性基础之一，而侦查相对方基于自由意志选择自愿放弃其所享有的合法权益接受侦查，则是意志自由最为典型、最为突出的表现之一。

第二，强制侦查或强制措施

任意侦查是与强制侦查相对应、相联系的一个概念或分类。对强制侦查的研讨不能完全无视任意侦查的相对作用与价值；同理，对任意侦查的界定也必须以强制侦查或强制措施为参照物。是否采用强制措施是区分任意侦查与强制侦查的客观基础之一，也是任意侦查在侦查手段上的一个显著特征。

第三，个人重要权益

侦查相对方意志自由与未采用强制措施为任意侦查的两个显著的外部特征，要准确界定任意侦查必须结合其内在特征——未侵犯个人重要权益。对于个人的生命权与人身自由权予以自愿放弃，显然违背人的本性，而任意侦查的实施并没有完全排斥轻微、暂时的人身强制，因此，任意侦查与强制侦查最为本质的区别应在于是否侵犯个人的重要权益。

上述任意侦查的界定方法与界定视角，都以任意侦查与强制侦查的区分为核心与主线。欲准确揭示任意侦查的内涵与外延，正确界定任意侦查，并使之与强制侦查显著区分，必须确立任意侦查的内部构成标准，明确任意侦查与强制侦查的外部界限。因此，构建任意侦查的界限与标准，是准确界定任意侦查，区分任意侦查与强制侦查，并最终成功适用任意侦查的基础，也是目前任意侦查研究中急需解决的重大基础理论问题。

二、国外有关任意侦查界限与标准的观点

“他山之石，可以攻玉” 。任意侦查界限与标准的理论研究，在我国基本处于空白阶段，但国外在长期司法实践基础之上已形成一些比较成熟的理论，值得我们借鉴与学习。

任意侦查研究与实践最有成效的是日本。《日本刑事诉讼法》经过数十年的摸索与实践，在任意侦查原则研究方面已经形成了比较完善、系统的体系，特别是在任意侦查与强制侦查的标准与界限方面，取得了丰硕成果。

有关任意侦查标准与界限日本曾先后出现过三种观点：

传统观点为“有形力说”，即将是否行使直接有形力作为任意侦查与强制侦查的界限。“有形力说”认为，如果行使直接、强制的有形力，就是强制侦查；反之，则是任意侦查。该观点又有下列三种表述方式：

（1）伴随着直接强制（物理的有形力）及间接强制（课予预定制裁的义务）的处分属于强制处分，除此以外的处分属于任意处分；

（2）侦查在方法上分为不使用强制力的和使用强制力的两种，前者是任意侦查，后者即通过强制处分进行的侦查是强制侦查；

（3）强制侦查是以强制（事实上的强迫coercion）及强行要求（课予法律义务compulsion）为构成要素的侦查方法，其他侦查方法为任意侦查［7］。

“有形力说”的提出时间，笔者无意深入考究，但从其内容可知，应为任意侦查研究的早期阶段，因其非常简单也非常原始地仅从直接（物理地或精神的）有形力这个角度来界定任意侦查与强制侦查。在“有形力说”比较盛行期间，又有学者提出观点认为,“在强制与任意之间，存在着一个不能归为强制地称为实力的中间地段。有时，可以将为了说服和劝导对方而进行的有形力的行使（中间的实力的说服）作为任意处分［7］26-36。此后，司法实践提出了一个令人困惑的问题：拍照是任意侦查还是强制侦查。如果从有形力说来看，毫无疑问，在拍照过程中并未使用直接强制力，应属任意侦查。但是，人物拍照尤其是在非公共场所的拍照无疑侵犯了被拍照人的隐私权。就此，日本学术界又展开一场争论，在争论中也出现三种观点：其一是任意措施说（即传统观点），认为拍照没有行使任何有形力，因而，应属任意措施；其二是强制措施说，认为依据强制措施法定主义，拍照并无法律依据且其确实侵犯隐私权，应予以禁止或视为新强制措施；其三是侵犯重要利益说，认为应根据拍摄方式分为任意措施和强制措施，侵犯重要隐私权的是强制措施；反之，则是任意措施。在这场论争中侵犯重要利益说逐渐占据上风成为主流观点［2］71。由此，关于任意侦查的界限与标准就出现了第二种观点，即“侵犯重要利益说”。

“侵犯重要利益说”认为，“强制侦查和任意侦查的区分，并非取决于是否有有形力的行使，而是以是否未经同意即实施侵害个人的权利和利益的处分为基准的。”［7］26-36这种观点以是否实质上侵害或威胁对方的权利或利益为区分标准，认识到强制侦查侵犯人权的实质内容，明确了任意侦查与强制侦查的区分基础,为绝大多数日本学者所支持［2］72。但是，仅仅从侵犯利益角度进行考查显然是不全面不完善的，“是否行使有形力”虽然并非惟一区别，但不可否认的是，有形力的行使是任意侦查与强制侦查明显区别之一。随着社会的进步，文明的发展，人权保障越来越受到社会、法律的关注与重视，限制国家权利的行使，扩大公民个人权利与自由成为世界发展的趋势。在刑事诉讼中，就要求尽力规范可能的强制措施，严格推行强制措施法定主义，同时对任意侦查也予以应有的约束。而伴随科技日新月异发展的同时新的侦查手段与方法也层出不穷，这些新型侦查措施大多高科技含量较多，很难简单地界定是任意侦查和强制侦查，如公共场所监视系统、测谎技术等等，面对这些复杂的司法环境，日本司法界通过一系列判例形成了第三种观点，即“综合判断说”。

“综合判断说”是在对有形力说及侵犯重要利益说进行批判与借鉴的基础上，由司法实践中的一系列判例所组成。在第一个判例中，日本最高法院对任意侦查与强制侦查的标准作出了裁定。在该判例中，被告酒后驾车造成财物毁损，警察到达现场后，被告自愿跟随至警察署，但在警察询问其是否接受酒精检测时，该被告人试图退出询问室，警察遂抓住其左手腕阻止其退出。对于警察抓住被告左手腕阻止其退出询问室是否为任意侦查，日本最高法院认为，“只有在法律有明确规定的情况才容许在侦查中使用强制手段。但是，此处所谓强制手段，并非是指伴随着有形力行使的手段，更准确的说，是指只有在法律有专门规定情况下才被容许实施的手段，例如为强制实现侦查目的而实施的压制个人意思或使个人承受过度的压力，以及限制其人身、住所或财产等行为。依据每一案件的具体情况，任何有形力的行使，只要未使用强制手段，在任意侦查中也是允许的。然而，有形力的行使，即使并未使用强制手段 ，也可能侵害某种法益或者有此种危险性。因此，对有形力的行使简单的一概而论是不适当的。更准确的说，是否允许行使有形力，应当取决于适用该有形力的必要性、紧急性，以及依据每一案件具体案情所允许使用的有形力的限度。”

[参见：日本最高法院1976年3月16日裁定，最高法院刑事判例集第3０卷第2号第187页．http;//www.courts.go.jp/index.htm]这一判例明确提出了综合判断说的观点：“（1）这个判决在否定有形力标准基础上，（2）设定了压制个人意思以及制约身体、住所、财产这两种强制措施的主、客观标准，（3）作为允许的任意侦查标准提出了必要性、紧急性、适当性等三个因素。”［2］30而1984年“高轮绿色公寓杀人案”对任意侦查的相当性进行了进一步论述，“判例认为，把犯罪嫌疑人留宿于饭店持续询问，作为任意侦查一环的询问犯罪嫌疑人……，不仅不能使用强制手段，而且还要考虑到案件的性质，犯罪嫌疑人的嫌疑程度，犯罪嫌疑人的态度等各种情况在社会一般观念认为妥当的方法状态以及限度内才能使用。”［2］31

日本理论界、司法界关于任意侦查标准与界限的上述观点存在明显缺陷。这三种观点都是站在侦查主体的角度，对侦查行为本身进行的衡量与判断，很少有人站在当事人角度对当事人的主观意志状态进行考察。毕竟，任意侦查的立法初衷是通过限制强制侦查的发动而保障人权，任意侦查的合法性、合理性基础都在于当事人的意志自由。因而，对任意侦查的研究首先应从当事人的主观意志状态入手，这也是任意侦查与强制侦查显著区别之一。

侦查相对方同意或承诺是“承诺型”任意侦查中相对方意志自由的主要表现，其在日本理论界、司法界对任意侦查进行定义时是核心内涵，但在任意侦查的标准讨论中却鲜有涉及。关于“同意”的认定要件最有借鉴意义且广为引用的，当属美国经同意搜查规则中对“同意”的界定。“舒涅克罗斯诉巴斯达蒙特(Schneckloth v.Bustamorte)案”中，法官提出了著名的综合情况判断标准。在该案中，被告巴斯达蒙特(Bustamorte)在凌晨2时40分警察例行巡逻中，因为其车的前照灯和车牌灯不亮被盘查，当时车内有6个人，被告巴斯达蒙特并不在车上，司机未能提供驾驶证，其他五人中仅有巴斯达蒙特的弟弟阿尔卡特出示了驾驶执照，其他人并无身份证明，阿尔卡特向警察说明车是他哥哥巴斯达蒙特的，在阿尔卡特同意后，警察搜查了车辆，阿尔卡特协助打开了车后厢及手套柜，经过搜查,警察在左后座位下发现了三张洗车场的支票，后查明系被告巴斯达蒙特盗窃所得。据此证据，被告巴斯达蒙特被初审法院判定有罪，加利福尼亚州上诉法院维持了原判。被告人向联邦地区法院申请人身保护令被拒绝后，向联邦第九巡回上诉法院上诉。巴斯达蒙特案提出了一个重要问题，“什么样的同意才是自愿作出的。”大法官斯图瓦特(Stewart)就此作出了裁决：“我们同意加利福尼亚州法院的意见,即:要判断‘同意搜查是事实上的自愿还是被迫的结果,必须结合所有的情况加以考虑。尽管当事人享有拒绝的权利便是一个需要考虑的问题,但这并非是构成‘自愿同意的一个前提条件……在根据综合情况判断当事人所作出的同意表示是否出于胁迫时,必须考虑警察所提出问题以及当事人的主观心理状态。简而言之,我们必须考虑遵循自愿(voluntariness)传统定义……我们认为,判断当事人所作出的同意表示是否出于自愿应当基于综合情况加以考虑;尽管我们也需要考虑当事人是否知悉自己享有拒绝的权利,但这并不能成为警察经同意后进行搜查的前提条件。”

三、任意侦查界限与标准的构建

通过以上对日本、美国关于任意侦查标准的学说与观点进行比较、分析，笔者认为,任意侦查并不可“任意为之”，任意侦查要想在司法中实现其应有价值，必须遵循以下界限与标准：

(一)主观标准

如前所述，侦查相对方同意或承诺是大多数任意侦查的基本特征，由于人的主观意志状态具有内在性、情景性、易变性和动机性等本质特征，对于“同意”的认定标准必须找寻一些现实存在的客观事实,才能避免主观性与任意性，才能具有较强的操作性。笔者认为，认定侦查相对方同意的主观标准主要有：

1.侦查相对方有明确意思表示,同意任意侦查

此种意思表示或者以书面形式予以确认，或者有证人、录音、录像等予以证明。

2.侦查相对方被明确告知相关权利

任意侦查是侦查相对方在理性选择的基础上对自己享有权利与自由的放弃与让渡，这种理性选择，权利放弃必须建立在一个公平、公正、公开的基础上，即知晓所有相关权利。侦查相对方同意是在完全自愿、理性的判断之下，而不是由于缺乏了解而进行的有瑕疵的选择。一般来说，侦查相对方在作出意思表示之前，侦查人员应明示其享有的全部权利：可以拒绝、也可以在同意后反悔，并且并不因此而导致任何不利益。

3.不存在任何胁迫情况

侦查相对方的“自愿同意”认定，从内部来看须注重侦查相对方是出于自由意志选择所进行的自愿认可，而从外部来看必须保证无任何胁迫存在。如果存在胁迫，那么就根本不可能有“自愿”。因此如果说前两个标准是从正面确立“自愿同意”的内部标准，那么本标准则在于从外部排除非自愿的任何可能性。

是否存在胁迫实践中既有客观依据或者说是明示方式，也有大量默示方式的环境、情势影响，因此，对于胁迫也需要综合判断。

首先，最为明显的胁迫就是侦查人员直接言辞表示或动作。比如说进行威胁、恐吓、摆弄枪枝、械具，最典型的言辞表示有：“如果不同意，那就是‘心里有鬼，说明确实有问题，将采取强制措施”；“不同意只是耽误时间，我们可申请合法手续”；“不同意将会带来严重后果，如拘留、逮捕、判刑”。

其次，是否存在胁迫需要综合判断以下情势：1.地点。任意侦查大多发生在公共场所或自己比较熟悉的环境中，如办公室、家中、街道，如果发生在非公共场所或偏僻、隐秘地点，则有可能出现胁迫。2.时间。国外法律大多禁止在夜间尤其是深夜进行搜查，扣押，如在夜间实施经同意搜查则有可能出现胁迫。3.人数对比。侦查人员与受侦查人员在数量上的比例是否太过悬殊。面对众多全副武装侦查人员，单身一人的受侦查人员有可能受到胁迫。4.事由。是否夸大嫌疑行为危害程度或虚构严重罪名以获取受侦查人同意，如以恐怖犯罪为由要求嫌疑人自愿配合，澄清嫌疑。

（二）客观标准

主观标准是从受侦查人角度考量任意侦查，而客观标准则主要从抑制侦查行为强制性角度设定任意侦查的界限。

第一， 从侦查行为方式来看，是否行使了直接强制力

直接强制力包括物理有形力和精神压力。前者如以身体力量或借助械具、手铐、枪械对受侦查人人身、财产直接进行控制；后者指以可能的制裁后果、身体语言、动作影响受侦查人。直接强制力的使用与否是区分强制侦查与任意侦查最古老、最简单也最直接的标准。虽然并非所有实施强制力的侦查行为都是强制侦查，也并非未使用强制力的行为就一定是任意侦查，但毕竟直接强制力的实施是一个非常明显的表现形式，因而在界定任意侦查时仍可首先从此入手，然后在结合其他标准进行判断。

第二，从侦查行为内容来看是否侵犯重要权益

任意侦查的合法性来源在于承认公民享有的个人权利是可以依个人意思表示予以放弃，但并非所有的权利都可以放弃。从民法角度来看，自然人权利可分为财产权和人身权，人身权主要包括人身自由权和人格权。“人身权为专属权，人身权的客体为与权利人的人身和人格不可分离的利益，因此具有不可转让的性质。人身权在法律规定的范围内不受限制，不得非法剥夺，也不得放弃，任何抛弃人身权如生命健康权、自由权、名誉权、姓名权、肖像权的表示均属无效。”［9］

由于人身权的专属性质，人身权不可完全抛弃，至多自愿受到一定的短期限制，比如说自愿放弃人身自由接受逮捕显然是不可想象的，也严重有违人情法理，因而人身权是比较重要的权益，是否侵犯了如人身权同样的重要权益就成为界定任意侦查的显著标准之一。但是，究竟何为重要权益？日本学界有两种观点：“一种是不限定侵犯法益的受处分人标准说。该观点认为，如果被处分者包括隐私权在内的法益受到侵犯，就是强制处分；另一种是限定侵犯权益的受处分人标准说。这种观点认为，如果被处分者的重要利益受到侵犯时，才是强制处分措施。”［2］30日本学者在“重要权益”上的关注焦点在于隐私权是否属于重要权益。

笔者认为，从公民宪法性基本权利出发，能够成为界定任意侦查标准的重要权益主要包括：

1.财产权 古典自然法学派认为财产权是人自然权利的基础，人的所有权利都可以通过财产权表现出来，因而各国宪法都宣称，“私有财产神圣不可侵犯”。财产权的重要程度可通过其价值来予以表现，价值较高或具有特定意义财物的所有权只能通过查封、冻结、扣押等强制侦查方式进行，而对于价值较小且具有重要证据意义的小额物品则可以依据所有人自愿予以交存，即以任意侦查方式予以固定。也就是说，财产权属于重要权益，对财产权的侵犯只能以强制侦查方式进行，仅在例外的情况下允许任意侦查方式。

2.人身自由权 “人身自由是公民参加社会活动和享受其他权利的前提条件，是公民最起码、最基本的权利，是公民享受其他权利自由的基础，因此各国宪法和法律对公民人身自由的保障都十分重视。”［9］22例如，《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定，“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得被加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方式非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”在侦查中，可能侵犯人身自由权的侦查行为主要包括：拘留、逮捕等强制措施，由于人身自由权属于公民享有的重要权益，人身自由权的剥夺只能通过逮捕、拘留、羁押等强制侦查方式进行，不得以任意侦查剥夺、限制人身自由权。

3.人格权 “人格权除传统民法规定的生命健康权、姓名权、法人名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权之外，还包括个人生活秘密权（隐私权），安宁权、休息权以及性别、种族及宗教信仰不受歧视权等。”［9］20人格权中较为重要，也经常为侦查行为所侵犯的主要包括隐私权、住宅权、通信权。如《世界人权宣言》第12条特别强调“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击，人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击”。隐私权、住宅权、通信权等人格权的重要性无庸讳言，但相比较财产权与人身自由权来说，人格权当属一种软权利，比如说隐私权，隐私有大小轻重之分。在公共场所中，个人行动的隐秘性受到很大限制，法律无从予以特别保护，但如果身处密室，则其私隐性无疑加重，此时进行监视、拍照无疑属于重大隐私。因此，人格权是任意侦查中受侦查人自愿放弃的主要对象，但这并不意味着在任何情况下所有人格权都可以予以放弃。人格权在什么情况下属于重要权益，对其不得任意侵犯是任意侦查标准中最受争议的问题之一，目前较为流行的观点，一种是依据“合理期待”来确定人格权的重要性［10］。比如说对于隐私权是否有较大的隐私期待，在公共场所期待值较小，而在私密场所期待值较大。期待值较大则权益较为重要，反之,则不属重要权益;另一种是依据综合情势进行判断，如对受侦查人权利的影响，正常生活的损害，精神上的刺激等等。笔者认为，由于人格权具有一定的主观性即依个体主观感觉不同而有所变化，对侵犯人格权的任意侦查应主要从是否为受侦查人同意、是否行使直接强制力等其他标准予以认定，人格权益重要性判断仅作为补充且最好综合情势进行判断。

第三，从侦查行为发动、运行来看，任意侦查是否具有必要性

任意侦查原则的确立，并不意味着法律必须对任意侦查做出周密的规定，如果以立法形式确认任意侦查的标准，那么任意侦查与强制侦查的区分将毫无意义。毕竟确认任意侦查其意图即在于明确强制侦查范围并严格强制侦查法定主义，同时显示立法、司法有所为、有所不为的“效率观”。但是法律不明确规定并不等同于放任任意侦查的随意发动，所有侦查行为的发动、运行必须同样遵循比例原则。任意侦查也不例外。具体而言，任意侦查发动、运行必须具有必要性，此必要性要求：

1. 必须存在一定犯罪事实

“任何国家权利的行使都必须以特定的事实状态的存在为前提，只有特定的事实的出现使国家和社会公益面临受到损害的现实危险时，国家才有正当的理由对公民个人的权利和自由进行限制或剥夺，当社会运行处于有序状态时，国家对公民个人的权利和自由进行限制即构成对国家权利的滥用。”［11］侦查权作为国家权力的一种，其主要任务在于揭露、证实犯罪，因而侦查行为的运行必须是以存在犯罪事实为基本前提，只有在实际发生了犯罪事实，有明显的犯罪嫌疑情况下才能启动任意侦查。

2. 为侦查工作所必需

任意侦查的实施具有一定紧急性，大多发生于发现突破案件的重要线索与证据。突发明显犯罪事实，具有明确犯罪嫌疑之时，此种情形之下办理正常、合法手续为时间所不允许或明显阻碍侦查，而任意侦查在取得侦查相对方同意之后既能顺利实现侦查目的，又不侵犯侦查相对方重要权益，因而成为极为有效的侦查方式。

3.手段具有相当性

任意侦查同样侵犯侦查相对方之人权，只不过一方面为其自愿同意放弃权利，另一方面所侵犯的权益大多为非重要权益，因此任意侦查的发动运行也必需考量侦查行为所指向的权益。

其一，任意侦查的适用要与罪行轻重程度相一致。

任意侦查所侵犯的权益应与目标犯罪行为所侵犯的公民权利与社会秩序受损程度相一致。首先，任意侦查在一般情况下不应侵犯公民的财产权与人身自由权，只有在重、特大案件中，才允许一定程度的适用。比如说案情严重，侦查相对方持有财物具有较大诉讼价值而该物的经济价值又较小的情况下，可以要求其自愿提交；在有明显犯罪嫌疑，且具有合理根据情况下经同意可搜查随身物品、车辆、人身；在犯罪情节较重，有合理怀疑情况下可要求自愿伴随侦查人员同行以澄清嫌疑。其次，任意侦查对人格权的侵犯程度也必须与罪行轻重相适应。正如我国台湾著名学者林山田所阐述，“在犯罪侦查中若存数个合适之侦查可能性时，则应选择一个对于犯罪嫌疑人或被告较少侵害之侦查手段［12］。

其二，任意侦查中应尊重侦查相对方人格尊严。

侦查相对方在任意侦查中仅放弃了其享有的部分权利，但其诉讼主体的地位是不可剥夺也不可抛弃的。《公民权利和政治权利公约》第10条规定，“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”《日本刑事诉讼法》第196条规定：“检察官、检查事务官和司法警察以及辩护人或其他在职务上与侦查有关的人员都应当注意不要损害嫌疑人或其他人的名誉，并且应当注意不要妨碍侦查。”侦查相对方为配合侦查自愿放弃其所享有权利，此时，侦查人员应特别注重尊重其人格权，理解其委曲求全的心态，以保证任意侦查的顺利实施以及在公众中的可信度。 オお

参考文献：

［1］日本刑事诉讼法［M］.宋英辉，译.北京: 中国政法大学出版社,2000：4.

［2］田口守一.刑事诉讼法［M］. 刘迪，等，译.北京:法律出版社,2000:28.

［3］孙长永.侦查程序与人权［M］. 北京:中国方正出版社, 2000:24.

［4］陈永生.侦查程序原理论［M］. 北京:中国人民公安大学出版社, 2003：150.

［5］日本国语辞典［Z］.松树明，等，译.广州:广东世界图书出版公司，1996：54.

［6］酒卷匡.搜查に对する法的规律の构造（2）［J］. 法学教室,2004(3)：64.

［7］宋英辉，吴宏耀. 刑事审判前程序研究［M］.北京:中国政法大学出版社,2002：26-36.

［8］Schneckloth v.Bustamorte, 412U.S.218,93 S. Ct. 2041,36 L. Ed. 2d 854 (1973).

［9］王家福.中国民法学.民法债权［M］.北京:法律出版社,1991：21.

［10］江舜明.通讯一方同意“监听”问题之探讨［J］. 法学专刊，183：55.

［11］陈永生.侦查程序原理论［M］. 北京:中国人民公安大学出版社, 2003：141.

［12］林山田.论行使程序原则［J］. 台大法学论丛,28：2.お

On Criterion of Consent Investigation

MA Fang, ZHOU Teng

(Southwestern University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)Abstract:

A basic question in the research on consent investigation is to distinguish the consent investigation and compulsory investigation, which is also the core of the principle of consent investigation and the legality of compulsory investigation. On the criterion of consent investigation, Japanese scholars hold different opinions such as theories on physical force, right infringement, comprehensive estimation etc. In American, the regulation of consent investigation defines “consent”, which is a necessary supplement to the Japanese theories. The criterion of consent investigation shall be established by taking into account both the subject and object factors.

Key words:consent investigation; criterion; theory; establish

本文责任编辑：唐 力