量刑：任务及其实现机制

摘 要：定罪和量刑是人民法院在刑事司法活动中的两大基本任务。量刑是一个极为复杂的评价和选择过程，量刑的目标是实现公正和平衡，而量刑机制则是实现量刑目标的保证。

关键词： 量刑；量刑公正；量刑机制

中图分类号：DF 613文献标识码：A

定罪和量刑是人民法院在刑事司法活动中的两大基本任务，二者具有同等重要的意义。定罪准确和量刑适当是立法者和社会大众对刑事司法的基本期待。从保障人权的角度看，量刑对被告人的影响比定罪要大得多，而且量刑在总体上的均衡对于满足社会公众的平等需求也具有不可忽视的价值，因此，量刑制度的正当性就在于其能够满足对被告人的（相对）恰当的刑罚确定，满足社会公众对相同犯罪给予同等处罚的一般正义观念，使司法上的刑罚量定具有可预期性。为此，明确量刑的任务，适应量刑目的要求，并建立能够满足完成任务、达致目的的量刑机制，就是当下的重要工作。

一、量刑的任务

按照通行的观点，量刑是指人民法院在对被告人正确定罪的基础上，根据其犯罪事实、量刑情节和刑事法律规定，决定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及决定具体执行方式的刑事审判活动。由此可以明确：量刑的任务就是对被告人判处与其所犯罪行以及所应当承担的刑事责任相匹配的刑罚。但是，这一量刑的任务并非在定罪之后就可以自然完成，而是要通过对刑事审判中认定的被告人的犯罪事实、决定犯罪的社会危害程度的各种情节以及影响对被告人归责的各种因素进行慎重的、综合的考量后，根据一定的规则才能最终确定。从表象上看，量刑的任务似乎十分简单，正如有论者所说，只要在某一罪的法定刑幅度内选择一个确定的刑种和刑期作为对被告人的宣告刑，就在事实上完成了量刑的任务。这种将量刑工作简单化、量刑任务随意化的观点和做法，正是刑事司法实践中长期以来“重定罪、轻量刑”思维定势的体现，也正是刑事司法中出现大量量刑不均衡现象的根源。之所以出现这种量刑随意化的观念和做法，一是受传统的犯罪观影响，即认为犯罪是犯罪人基于自身的恶性对社会的对抗，某个人一旦被认定为罪犯，就被定位于社会的对立面，因此，对其确定的刑罚量即便存在偏差，也是可以理解的；二是量刑这一严肃的刑事司法活动始终未被纳入正规的刑事司法程序之中，在刑事诉讼中，强调审判公开、程序透明的重点在于对与被告人有关的犯罪事实的查证过程，至于量刑活动，则基本上是在法院公开审查犯罪事实以后在“密室”中进行的，加之量刑规则的阙如，使量刑这一“看不见的正义”的实现过程被有意无意地淡化和忽略了，量刑随意化就是不可避免的结局；三是刑事法官对完成量刑的终局任务（即为被告人确定将要宣告的刑罚）究竟应当做哪些工作不甚明确，个体的经验代替，甚至排斥司法理性，本应属于精细化的司法活动被粗放式地运作，量刑的结果及其公正性可想而知。

在量刑制度中，量刑活动属于微观问题，是在肯定我国现有量刑宏观制度存在正当性和可行性的前提下的一种具体司法行为及结果。作为微观的量刑活动，当然必须受制于宏观制度，接受量刑宏观制度基本理念、价值取向及功能要求的检视［1］。但是，量刑宏观制度的改革与完善，其目标无非是为了使刑事司法的量刑结论更为合理、量刑制度的功能更加完善、量刑的运作机制更为顺畅而已，而量刑程序和结果的公正仍然是其永远不变的制度诉求。在此前提下，笔者认为，完成量刑的任务应该包含以下几个具体步骤：

（一）影响量刑的事实和情节的筛选

它是指在审查行为人犯罪事实的同时，对属于符合基本犯罪构成要件的事实（即定罪的事实）进行确定，从而将那些不属于定罪事实、但在量刑时必须加以考虑的事实从犯罪事实中分离出来，将定罪事实与量刑事实进行区分。应当注意的是，确定定罪的事实，必须以对犯罪的轻重（即犯罪的“质”）加以区分为前提。区分罪质的根据是《刑法》分则对某一具体犯罪所设置的不同档次的定罪情节及其相应的法定刑，如《刑法》第264条的盗窃罪，刑法规定了“数额较大或多次盗窃”、“数额巨大或者情节严重”、“数额特别巨大或者情节特别严重”等不同的定罪情节，并相应地为其设置了不同的法定刑。这些不同档次定罪情节的规定，表明了同属盗窃的行为在危害程度上的差异以及立法者对它们的不同评价，因此，实施不同档次盗窃行为的罪质或犯罪构成类型是不同的［2］。惟有如此，才能对哪些属于犯罪成立所要求的事实，哪些属于不影响定罪但影响量刑的事实进行甄别，从而为量刑基准的判定奠定基础。司法实践中，由于缺乏对犯罪罪质的系统评价作为参照，对于不同罪质的甄别以及在此基础上对量刑事实的筛选往往有赖于那些细心、谨慎的法官的责任心和悟性，而对于大多数素质不高的法官而言，对同一事实进行重复评价或者对量刑事实评价不足就在所难免了。

（二）量刑基准的判定

什么是量刑基准？关于这个问题，学界有不同的观点：一种观点认为，量刑基准是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准，此时的刑罚量表现为一定的点即精确的数值而不是一定的幅度，它作为刑罚参照的标准不含有任何影响量刑轻重的因素［3］；另一种观点认为，量刑基准是指排除各种法定和酌定的情节，对某种仅抽象为一般既遂状态犯罪构成的基本事实所判处的刑罚［4］，或者说是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所判处的刑罚量［5］。可见，量刑基准是一种客观存在。至于量刑基准的判定，更是一个十分复杂的问题。在目前情况下，可以先确定粗线条的量刑基准，并在实践中不断深化和细化，因为量刑基准是量刑公正和适当的基本前提，没有量刑基准的确定，欲使量刑规范化，就是一句空话。

（三）量刑事实和情节的运用

量刑事实和量刑情节是两个不同的概念，量刑情节有法定的情节和酌定的情节之分。前者是在《刑法》总则或者分则中明文规定的、司法机关在对被告人量刑时必须考虑的事实情况，如犯罪未遂、从犯、犯罪分子的立功表现等；后者是指《刑法》未作明文规定，根据刑事立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时需要考虑的情节［6］。而量刑事实则是指除了量刑情节之外的影响量刑的事实情况。量刑的事实中，有些可能是量刑情节，有些则属于量刑事实。例如：在单个人盗窃8@000元案中，假定1@000元为定罪的起点数额，那么剩余的数额就是量刑事实而非量刑情节；在甲、乙二人共同伤害案中，证明甲的行为是导致被害人重伤的直接原因，乙的行为仅仅导致被害人皮肉伤的事实，也是量刑事实，但甲为主犯、乙为从犯的事实则是量刑情节。由此可见，量刑事实与量刑情节虽然容易混淆，但只要仔细地辨析，还是可以区分的，即当我们在共同犯罪分子共同实施的所有犯罪事实中筛选出构成犯罪的基本事实后，剩余的事实就可以叫做量刑的事实。共同犯罪立法中之所以区分不同地位的犯罪人，就是在要求共同犯罪人对该罪行共同负责的基础上，区别他们之间责任大小而已。不同的量刑事实和情节对刑罚的影响作用是不同的，相对而言，法定量刑情节，因法律的明确规定（无论是“应当型情节”还是“可以型情节”）而对刑罚量的大小产生确定性的影响作用，而酌定量刑情节和其他量刑事实，依次对刑罚量的大小具有不确定的影响作用［7］。在对量刑事实和量刑情节加以甄别后，如何将之运用于确定刑罚就至关重要。如果说在犯罪的认定中，法官需要往返于犯罪事实与法律规范之间进行比较、分析、权衡［8］，那么，在刑罚的确定中，法官同样要将量刑事实、情节与所选定的刑种在所确定的该刑种的量刑基准之上进行权衡，才能保证最终寻找到最恰当之刑期。

（四）对初步量刑结论的综合评价

通过上述三个步骤的工作，基本上就可以确定一个大致适合于犯罪人的刑罚量，如作出“可以判处死刑”、“可以判处有期徒刑8年”等判断。但是，这样的判断尽管是基于对犯罪行为、量刑事实、情节等与法律规定进行慎重地逻辑对比等司法活动的结果，却仍然属于粗线条的判断，其中可能存在着刑罚量的过剩或者不足的危险，因此，必须进行二次判断。该判断过程表现为：首先，对已经初步确定的刑罚量进行检验，看是否遗漏了应被评价的事实或者对象，对某一事实的判断是否存在错误，对整体事实的判断是否可能存在纰漏；其次，将初步的量刑结果与即将承受该刑罚的被告人个人情况进行对照，看该刑罚作为对被告人的归责是否达到了“最恰当”的地步这里的“最恰当”，属于法官自由裁量权的范围，是法官在内心对量刑结果的肯定性的确信心理。就人类现有的能力而言，试图为法官制定量刑“最恰当”标准的做法，无疑是不可取的。

，实现刑罚个别化。

最后，作出宣告刑的决定。

二、我国现行量刑机制的缺陷

如前所述，量刑是一个极为复杂的评价和选择过程，量刑的结果是否恰当，不仅取决于量刑标准的明确与否和法官的业务水平高低，而且取决于量刑机制是否合理、顺畅。从某种程度上讲，一个良好的量刑机制，有助于公正的量刑结果的产出，而一个不良的量刑机制，则必然导致量刑随意、量刑不公（或者不均衡），所以，探讨量刑机制问题，对于完成量刑任务、实现刑罚目的具有重要意义。

量刑机制，就是量刑主体根据量刑标准和量刑规则，采用一定的量刑方法，在对量刑事实和情节等因素进行评价后，对被告人确定宣告刑的程序和过程。有的学者将量刑的过程称为量刑机制。（孙春雨.中美量刑机制比较研究［J］.时代法学,2005（2）：53.）量刑机制涉及量刑主体、量刑标准、量刑规则、量刑方法、量刑程序和量刑监督等问题，更涉及到上述各个因素之间的有机联系。好的量刑机制可以使上述各种要素发挥良性互动关系，差的量刑机制则会导致各种因素之间互相掣肘，难以发挥作用，甚至产生负作用。

从我国司法实践中的量刑现状来看，其量刑机制大体可以分为以下几类：一是“法官主导型”（负责型），即法官既是审案的主体，也对判决结果具有决定权，对判决中的定罪是否正确、量刑是否妥当负责任；二是“领导拍板型”（任意型），即在法院中担任一定行政职务的法官，虽然并不审案，但是对案件如何处理却拥有相当大的权力，定什么罪、判什么刑，都由他说了算；三是“集体决策型”（又称“审委会决定型”或者“不负责任型”），即法官在对案件审结后，对于如何定罪、量刑，按照既定的（内部）规定向庭务会、审委会汇报，由后者决定行为人的罪名和刑罚。在这几种量刑机制并存且“法官主导型”并不占主导地位的情况下，我国的量刑基本处于无序化状态。其具体表现主要有：

（一）量刑主体错位

无论从理论上，还是从法律上讲，量刑的主体都应当是直接处理具体案件的法官。但是，长期以来，刑事司法中事实上的量刑主体却并非是承办案件的法官。承办案件的法官充其量只能做一些量刑的基础性或者辅助性工作，量刑的最终结果是由在法院中掌握实权的主管领导或者院长来决定的。量刑的“行政化”色彩极浓，在涉及到决定被告人生与死的死刑量刑和涉及到决定被告人关与放的缓刑、管制、免除刑罚的量刑活动中，表现得更加突出。这些决定生死去留的量刑权基本上不是由法官行使，而是被审委会所垄断。诚然，这样的机制在客观上也起到了监督的作用，但是，造成的恶果却是：有权量刑的人因为权力被“剥夺”而不负责任，无权量刑的人却因为实际拥有了权力而可以不负责任地进行刑罚的量定。

（二）量刑方法简单

现行的量刑方法，是经验量刑法（也叫“估堆量刑法”），即由审判人员首先审阅案卷，了解、熟悉案情，在基本掌握犯罪的社会危害性质和程度的基础上，再结合案件中具体的有关法定情节和酌定情节裁量出行为人应当承担的刑事责任，作出一个综合、笼统的刑罚判决予以宣告执行［9］。笔者并不否认经验量刑法的合理性，因为模糊性也是世界上事物的一个重要特征，由于量刑是针对一个复杂的、活生生的人（被告人），而且会涉及到他的法律命运、影响到他一生的生活状况的重大决定，在某种意义上讲，经验的做法较之精确的计算更能体现出人文的理念，但是，笔者也不是为经验量刑法唱赞歌，而是认为经验量刑法也应当有规则、程序和制约，否则，经验量刑法必然导致量刑结果的任意性。

（三）量刑责任分散

由于主体的错位，量刑规则、监督的缺乏，审案的不量刑，量刑的不审案，所以没有人对量刑结果承担责任（尤其是需要审委会决定的刑罚）。如果因此而发生重大的错案或者冤案，往往拿不该负责的案件承办人当“替罪羊”了事。

（四）量刑理由阙如

司法文书改革以来，判决书中有了定罪的理由陈述（尽管尚不充分），这对于培养法官正确定罪的意识、对法律的探索精神和对法律、被告人负责的态度是大有好处的，但是，判决书中尚无关于量刑的理由陈述，法官对量刑过程和结论无需论证，也没人要求论证，若要问“为什么如此量刑”，法官只好以“无可奉告”拒之，这种状况导致了法官对量刑的不负责任，也在社会公众中留下了任意量刑的印象。

（五）合议庭名不副实

由于没有量刑程序，即使参审人员（包括法官、陪审员）也缺乏对量刑过程的监督，使量刑成为“暗箱”中的结果。

（六）量刑结果偏差较大

因为没有统一的量刑指导制度，导致了在不同法官、不同法院、不同地区之间对于相同或类似案件的量刑结论悬殊极大的尴尬局面，损害了刑罚的公正性。

上述我国量刑的现状，反映出我国审判制度中的诸多缺陷：首先，司法不独立。尽管我国的审判机制已经进行了许多卓有成效的改革，取得了突出的成绩，但是，司法独立、尤其是法官独立办案的机制尚未真正形成，这固然是基于我国目前法官素质普遍较低，受腐败之风的影响，法官独立定案量刑可能导致司法腐败趋重的考虑，然而，殊不知，剥夺了法官的裁量权，也就等于剥夺了法官的责任，而且必将造成司法无责任的更大范围的腐败。其次，审委会越权。按照《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》的有关规定，审委会的职责是研究和讨论本院的重大、疑难、复杂的案件。本来，审委会研究案件只是一个监督性质的内部程序，按照《刑事诉讼法》规定，只有“合议庭认为难以作出决定的”，才有必要由审判委员会讨论决定。但现实的情况是，审判委员会对案件的决定，已经变成了一个日常的、“正式的”（最重大或最轻微案件也是“必经的”）程序。这严重违背了刑事诉讼的亲历性原则，损害了控辩双方的权利，造成“暗箱操作”［10］。此外，重定罪、轻量刑的司法传统仍然影响着量刑活动；无权力、无责任导致法官不思进取；忽视量刑规则的建立等，也是造成量刑无序化的重要因素。

三、完善我国量刑机制的建议

实现真正意义上的量刑公正，需要相对确定的量刑标准、完善的量刑规则和司法体制上的重大变革。但这并不意味着在现行的司法体制下量刑公正不可能实现。事实上，在既定的体制下，通过对量刑机制的改进，也能够实现量刑的公正。

（一）由最高司法机关制定具有实体意义的、指导性的量刑标准或者规则框架，使刑事法官在量刑时有一个基本的参照，从而避免量刑任意性。从实质上讲，即使是“框架性”的量刑标准或者规则的制定也是有相当大难度的，但是，《美国量刑指南》的出台及其实践，为我们提供了思路，制定程序性的量刑规则还是相对容易，这对确定量刑基准、正确确定刑罚量意义重大。

（二）法官量刑自由裁量权的回归

既然我们不得不承认法官享有自由裁量权，就必须使其能够行使并对其有所制约。在量刑上的自由裁量权的行使，与定罪一样，有利于引起法官对量刑问题的关注，培养其对量刑规律的探索精神，增强其对量刑活动的责任心和使命感，使量刑公正通过每个负责任的法官的努力逐步实现。

（三）审判范围的周全

改变以往只审罪行、只关心定罪而不关心量刑的状况，法官审判，既要审案件事实，从而确定是否有罪，又要审量刑事实、情节，从而最终确定量刑结论。

（四）多层次的量刑审查机制

对于普通刑事案件，主要分为两个层次：一是将开庭审理中控辩双方对量刑问题的意见、辩论及论证作为对量刑的初步审查，在这个过程中，既要尊重控方的量刑意见或者量刑请求，又要重视辩方（或者被告人）对控方量刑意见的承认、辩驳及建议，以便法官从中获得初步的量刑基础；二是合议庭对量刑的再次审查，这是一种专业或者职业的审查，既要考虑实体法的价值和刑罚目的（即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会），又要考虑程序价值，判断、归纳量刑的事实，从而做出宣告刑。

对于特殊案件（主要指死刑案件、未成年人犯罪案件），在进行前述两次审查的基础上，应进行第三次审查。对未成年被告人的量刑，可在开庭、合议后，召开由控辩双方、被告人的法定代理人（或者邀请未成年人保护机构人员）参加的“量刑听证会”，对未成年人犯罪的背景、所判刑罚可能对其产生的影响及行刑的方式等进行磋商，从而得出更加符合未成年人改造实际的量刑结论。对于死刑案件，尽管最高法院已经收回死刑复核权，但任何一个承办死刑案件的法官和法院都应当担负起限制死刑适用的重任，而且应当采用严格的证据规则，即对于有证据证明行为人参与实施了某种严重犯罪行为，但是尚不能证明其应对该严重犯罪承担最重责任的，不得判处死刑［11］。因此，为了更慎重地适用死刑，在前述两次审查的基础上，死刑的量刑还应当交由审判委员会讨论。在此，审委会的功能应当有质的变化：它仅仅参与讨论，而不决定量刑，其主要的功能是听取并审查承办法官对死刑量刑的理由陈述是否充分。如果认为适用死刑的理由不足，则可以否决死刑适用。审委会绝不应当成为死刑扩大适用的催化剂和推动力。

（五）建立刑事量刑的判例指导制度，逐步形成统一的量刑机制，实现量刑平衡。97《刑法》实施以来，最高法院通过出版《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》等形式，实现了对全国法院刑事司法工作的有效指导，对如何认定犯罪事实、阐述判决理由和论证定罪合理性等方面起了重要的引导、示范作用。但是，这些做法在量刑方面尚未发挥应有的作用，（除死刑外）对于为什么判刑、判处某种刑罚（尤其是改变刑种或者刑期）的理由究竟是什么等问题，几乎没有论证，给人以轻视量刑的印象。如果稍加改革，将量刑与定罪同等重视，加上最高法院正在着手建立的判例指导制度，将会极大地消除量刑不平衡状态，在全国范围内实现（相对的）量刑均衡和量刑公正目标。オお

参考文献：

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Measurement of Penalty: Mission and Mechanism

ZHANG Tian瞙ong

(Law School, Shanxi University, Taiyuan 030006, China)

Abstract:There are two major tasks for the peoples court in the process of justice: to convict and to weigh penalty. Whereas to measure the punishment is an extremely complicated process involving appraisal and choices. Measurement of penalty aims at achieving justice and balance, for which the mechanism of measuring penalty stands guarantee.

Key words:measurement of penalty; justice; mechanism

本文责任编辑：梅传强