为亲友非法牟利罪的司法认定

　　内容摘要：为亲友非法牟利罪是一种新型的经济犯罪，在司法认定中，应注意其客观方面要件，如“利用职务便利”、“盈利业务”、“为亲友经营管理”等的认定以及本罪与相关罪的界限。
　　关键词：为亲友非法牟利罪 盈利业务 职务便利
　　
　　一、关于“利用职务便利”的理解
　　
　　“利用职务便利”，是指利用自己在国有公司、企业或事业单位中担任董事、经理或工作人员，掌管材料、物质、市场、计划、销售等便利条件或自己决定、参与、知悉经贸项目、购销往来，掌握经贸信息市场行情、客户网络、负责经营某种项目、业务所形成的便利条件。这里的“利用职务便利”与非法经营同类营业罪以及公司、企业人员受贿罪中的“利用职务上的便利”有所不同，应作宽泛解释。一般来说，只要是利用工作上的便利，就可认为是“利用职务便利”。行为人实施为亲友非法牟利罪的法定三种客观行为利用了自己在国有公司、企业或事业单位的工作上的便利，就可认定是“利用职务便利”。
　　
　　二、关于“盈利业务”的理解
　　
　　盈利业务，自然是指能够产生经济效益、获取利润的业务。本罪所谓的盈利业务，应是指行为人在交由其亲友经营之时，根据当时的市场环境，在本单位正常的经营管理条件下，可能会盈利的业务，即使盈利与风险并存，但风险较小，盈利可能性很大的情况下，也应属于盈利业务。当然，如果某笔业务风险较大，尽管有可能盈利，但这种可能性很小，不应认定为本罪所说的盈利业务。至于行为人拿到该业务后，在经营过程中，由于经营不善，导致亏损的，仍然应认定为盈利业务。但如果是由于后来市场环境变化，或其他不可抗力原因，导致亏损(含不盈利)，且这种亏损，即使是行为人单位经营，也不能避免的，则不能认定为盈利业务。总之，是否盈利，只能从行为人所在单位角度来判断。也就是说，某项业务以国有公司、企业或事业单位现有的状况进行经营，盈利可能性较大，就可视为是“盈利业务”。
　　
　　三、关于“自己亲友经营管理的单位”的认定
　　
　　经营管理，包括以亲友名义注册或其亲友出资、人股而直接参与利润分配的情况，也包括其亲友负责管理，或担任一定职务的情形。具体包括：亲友个人所有(是否由该亲友自己亲自经营不论)或有股份、参与分红的公司、企业；亲友承包、租赁的国有、集体性质的企业、事业单位；虽非亲友所有，但由其担任主要管理人员的公司、企业，如该亲友担任总经理、副总经理或业务部门经理。有观点认为，本罪要求“致使国家利益遭受重大损失”，才能构成犯罪。这里所谓的重大损失，是指国家利益，而非行为人本单位的利益，因此，如果是为自己的亲友经营管理的国有单位(含国有控股单位)谋取利益，一般不能构成本罪。因为在这种情况下，肥水未落外人田，往往只不过是将国家利益从一个国有单位转移到另一个国有单位，因此损害的仅是本单位利益，而未使国家利益遭受损失。我们同意这一观点。为亲友非法牟利罪设立的宗旨在于惩治损国家利益而肥个人利益的行为，国有公司、企业之间利益的转换显然不是本罪惩治的对象。虽然行为人也违背了忠诚义务，但若以刑罚惩处显得过于苛刻。
　　
　　四、关于“亲友”的范围
　　
　　从字面意义上讲，亲友是亲属、亲戚和朋友的合称。“亲属”，是指跟自己有血统关系或婚姻关系的人。“亲戚”，是指跟自己家庭有婚姻关系或血统关系的家庭或他的成员。“朋友”，是指彼此有交情的人。而所谓交情，则是指人与人互相交往而发生的感情。可见，从语义的角度看，“亲友”太广，凡是沾亲带故，都可以称为“亲友”。我们认为，就本罪而言，“亲友”的范围可以宽一点，不应作过多的限制。这是因为，是不是亲友并不影响行为人行为的社会危害性。国有公司、企业、事业单位的工作人员将本单位的盈利业务交由任何人进行经营或以明显高于市场的价格向他人经营管理的单位采购商品等行为，都违背了行为人的忠实义务，违背了行为人的职责，侵害了国家利益，并非只有为亲友非法牟利才违背忠实义务，侵害国家利益。所以，对于本罪中的“亲友”，只要行为人不是实施本罪行为时才认识，都可视为“亲友”。
　　
　　五、关于“明显高于或低于市场价格”的理解
　　
　　“市场的价格”应当以行为人当时了解到的当时当地可以成功交易的同类商品的市场价格的最高价或最低价为准。比如行为人当时负责为单位采购一批福利用品，经过多方打听，得知当时本地市场该商品的单价在40—60元之间，后行为人的小姨说其经营的公司正有这么一批商品，行为人当即答应购买其小姨的商品做单位福利，但其小姨说想多赚点，于是要求把价格定高些。那么在这里，要认定该行为人的行为是否构成该罪，就得以行为人当时了解的40－60元为标准，也就是说这里的“高于市场的价格购买”就是指至少在单价60元以上购买的才属于“高于市场的价格”。至于由于行为人对当时市场了解不够，事实上当时市场最高单价有40－80元的一些情形，都不影响该60元作为“市场的最高价格”的标准。也就是说，市场实际的最高价、最低价以及市场平均价都不应作为“市场的价格”的标准。
　　正确认定“明显高于或低于市场价格”，是正确认定本罪客观行为之一“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”的关键。由于商品价格受市场影响很大，除特别的商品外，一般均由交易双方自行定价，随行就市，受市场各种因素而决定，很难界定何谓“明显”。有观点认为，以采购或销售当时的市场状况进行认定，比当时的平均价格水平线有明显差异的，可认为是明显高于或低于。另外，也要同本罪“使国家利益遭受重大损失”相联系起来，一并进行考察。因为通常情况下，此类行为往往使单位既得利益、财产受损，即与国家利益遭受重大损失的数额相对应，因此如果使国家利益遭受重大损失的，通常情况下可以认定为价格明显地偏高偏低。这种观点有一定道理。不过，不能以国家利益是否遭受重大损失来认定价格是否明显偏高或偏低。如果不知道价格是否明显偏高或偏低，又怎能知道国家利益是否遭受重大损失?对价格是否偏低或偏高，应以社会一般观念为参考，即以该行业的人士听到这个价格的感觉来衡量。
　　
　　六、本罪与贪污罪的界限
　　
　　二者在犯罪构成上差别很大，实践中一般较易区分。容易发生混淆的就是，行为人以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，然后与该亲友分割利润的情况。对这种情况属于想象竞合犯。因为行为人仅实施一个行为，而且一行为触犯不同罪名，符合想象竞合犯。所以，应从一重罪处断，即按照贪污罪处理。不过，如果行为人在国有公司、企业或事业单位非从事公务，则只能按照职务侵占罪处理。另外，这里应注意的是，构成贪污罪，必须是行为人事前与其亲友共谋要分配差价的。如果不是事前共谋，而是事后其亲友将差价一部分作为酬劳送给行为人或者行为人索要酬劳的，应该按照受贿罪处理。例如，张某为亲友非法牟利案：被告人张某系市电视台广告信息部主任。1995年3月，张某与其弟、女婿共同出资开办了一家广告公司——项清如广告公司，由其弟和女婿分别任该广告公司的经理、副经理，具体负责该广告公司的经营。张某利用职务之便，使项清如广告公司与该市电视台的多家客户发生广告业务关系，赚取广告代理费20多万元。1997年11月至1998年4月，该市某商城在市电视台做广告，共支付广告费14万元，张某向电视台交款8．2万元，余款5．8万元则以广告代理费的名义汇入了项清如广告公司。案例分析中可以看出：张某不仅为其亲友牟利，还变相侵吞公共财物，应该以贪污罪和非法为亲友牟利罪并罚。因此，要具体分析项清如广告公司的利润分配情况，分给张某的部分利润应属于贪污罪的范畴，分给张某亲友的部分利润应属于非法为亲友非法牟利罪范畴。
　　
　　七、本罪与非法经营同类营业罪的界限
　　
　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取巨大非法利益的行为。实践中，区分二者关键是看行为人是否经营同类营业，是为自己谋利，还是为亲友谋利，是否实施了为亲友非法牟利罪的三种法定行为。较难区分的是，行为人自己与亲友共同成立公司而将自己所任职的公司的盈利业务交与该公司的情况。对这种情况，我们认为，应该按照非法经营同类营业罪处理。因为这种情况实质是行为人为自己谋取利益，行为人是因为自己的缘故而将盈利业务交由自己和亲友的公司经营，而不是由于亲友的缘故，与为亲友非法牟利罪不符。对于为亲友非法牟利罪，行为人之所以将盈利业务交由亲友单位经营，是由于与自已亲友关系的缘故。例如，1992年2月春花五金经营部(个体)店主秦某(女，23岁)找到在某国有砂布厂经营部做业务员的表哥齐某某(男，36岁)，要齐某某联系利润大的砂布，约定获利后分成。齐某某便找到在该厂担任经营办化验室主任的舅舅田某某(男，40岁)，说明秦某要作砂布生意赚钱。当时砂布很畅销，田某某当即表示可按厂价下浮10％(符合下浮范围)将砂布交由秦某销售。后秦某、齐某某商量，把砂布厂的客户全接过来，先由砂布厂把砂布卖给春花五金经营部，然后再由田某某、齐某某帮春花五金经营部把砂布销售给刘某所辖销售业务单位，田某某对此认可。后田某某带齐某某到自己所辖的6个五金交电公司，谎称春花五金经营部是其下属经营部，要求他们按砂布厂的厂价下浮2％买春花五金经营部的砂布。此后，田某某、齐某某把所有6个公司的砂布业务都交秦某去做。秦某仅此一项获取利润6．3万元，分给田某某、齐某某1．6万元。齐某某得1．3万元，田某某得3000元。案发后，齐某某退出非法所得9000元，田某某退3000元。此案被告人齐某某、田某某的行为，完全符合《刑法》第166条规定的为亲友非法牟利罪的特