构建我国暂缓起诉制度之初探

　　内容摘要：根据日本、德国、中国台湾等适用暂缓起诉的国家和地区的司法运作情况来看，暂缓起诉制度存在诸多价值。对我国这样一个司法资源有限，而犯罪率不断提高的国家来说，建立暂缓起诉制度尤其有益。因此，研究暂缓起诉制度的构建问题，无疑具有重大的现实意义。
　　关键词：暂缓起诉 制度 价值 构建
　　所谓暂缓起诉，指的是检察机关从刑罚特别预防的角度，综合案件情况尤其是犯罪人的情况、犯罪人犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务，如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，那么考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉。与暂缓起诉相关的制度，则称为暂缓起诉制度。我国目前在立法上尚未确立暂缓起诉制度，至2000年12月武汉市江岸区检察院首次适用暂缓起诉制度以来，山东、长春、抚顺、南京、上海等地随后也纷纷适用，这些适用引发了学术界和司法界的诸多争议。笔者在此试通过对暂缓起诉制度适用的价值分析，及我国暂缓起诉制度的构建提出建议，以期能为司法改革服务。
　　
　　一、暂缓起诉制度在我国适用的价值分析
　　
　　(一)利于易改造的犯罪人重返社会，维护社会的稳定
　　刑罚是我国最为严厉的一种惩罚措施，受刑罚处罚的人，往往会被打上罪犯的标签，易受人歧视，即使是缓刑、单独适用附加刑也不例外。在当前劳动力过剩的大环境下就业困难，对已被打上罪犯标签的人来说，想就业就更难。如果无法就业，没有生活来源，又招人歧视，则容易产生破罐子破摔的心理，继而重新走上犯罪的道路，甚至会酿成更大的祸害。从初犯、偶犯到惯犯，从轻刑犯到重刑犯，这显然不是我国刑罚设置所追求的最终目的。另外，目前我国绝大部分羁押场所人满为患，劳改、劳教部门任务繁重，这就有可能无法保障教育改造的质量。加上此类场所人员复杂，易产生“交叉感染”，不利于改造，出来后极可能会是造成社会不安定的因素。而适用暂缓起诉制度，可让那些罪行较轻，又有悔改表现的人免受刑罚处罚，为他们创造一个平等的升学、就业机会，同时，也免受“交叉感染”，将利于这部分人更好地回归社会，从而维护社会的稳定。
　　
　　(二)利于刑事司法资源的合理配置
　　
　　随着犯罪率的不断升高、刑事诉讼程序的复杂，刑事司法资源日益不足，对我国这样一个发展中大国来讲，更是明显。在刑事司法资源极其有限的情况下，如果案件不分轻重、复杂状况，均要经历每个诉讼阶段或投人等量的司法资源，势必一方面造成简单案件中的资源浪费，加剧我国刑事司法资源的匮乏；另一方面，繁杂案件中因资源不足，难以实现公平和正义。而暂缓起诉制度可实现审前分流案件，简单轻罪的案件不必经过审判程序，司法机关可将更多的精力放在重大复杂的刑事案件处理上，从而实现刑事司法资源的合理配置，也利于公平、正义的实现。
　　
　　(三)符合现代刑罚思想和政策
　　二次世界大战后，世界各国逐渐认识到减少和控制犯罪的首要问题在于预防和改造犯罪，而不在于惩罚犯罪。为此，各国不断结合本国国情，对本国的刑事政策进行调整，逐渐形成了预防与惩治相结合的现代刑罚思想和非刑罚化的刑事政策，而暂缓起诉制度正是现代刑罚思想和政策的充分体现。有学者认为由于犯罪形势的严峻，公民对生活安全产生恐慌，非刑罚化只能使公民对司法不满。笔者认为，严重的刑事犯罪、司法不公、司法腐败等，才是导致公民恐慌，对司法不满的原因。暂缓起诉制度只适用于轻罪案件，这类案件的犯罪嫌疑人是不足以造成公民恐慌的，对他们轻判也不会造成公民对司法的不满。合理的暂缓起诉制度应当能达到惩罚与教育有机结合的目的。
　　
　　(四)利于刑罚个别化政策的实现
　　同为犯罪嫌疑人，个体存在诸多差异，从利于改造犯罪的角度出发，就应当区别对待，而不是笼统地科处刑罚或一律重判、轻判，这是刑罚个别化的要求。暂缓起诉制度为那些罪行较轻，易于改造的犯罪嫌疑人提供了不受刑罚处罚的机会，客观上将重罪与轻罪、轻罪中易改造与不易改造的犯罪嫌疑人区分开来对待，体现了刑罚个别化的刑事政策。
　　
　　二、我国暂缓起诉制度设计
　　
　　当今世界上实行暂缓起诉的典型国家主要是日本和德国。日本的暂缓起诉制度，也被称为“起诉犹豫”制度。日本《刑事诉讼法》第248条规定，检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。德国《刑事诉讼法》第153条a第l款规定：“经负责开始审判程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：(1)作出一定的给付，弥补行为造成的损害；(2)向某公益设施或者国库交付一笔款项；(3)作出其他公益给付；(4)承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程序与此相称为限。对于要求、责令的履行，检察院要求对被指控人规定期限，在第1款第1至第3项情形中期限至多为期6个月，在第4项情形中至多为期1年。对要求、责令，检察院可以嗣后撤销或对期限延长一次，为期3个月；经被告人同意，检察院也可以嗣后附予、变更要求与责令。被告人不履行要求、责令时，对行为不能再作为轻罪予以追究。被告人不履行要求、责令者，不退还他已经为履行作出的给付。相应地适用第153条第1款第2项规定。”从以上两项规定不难看出，日本的暂缓起诉并无考察期，如该犯罪嫌疑人又犯新罪，只要原暂缓起诉决定正确，检察官仅就新罪进行追究。而德国的暂缓起诉制度规定得较为严格，设定了考察期限和义务。我国目前为止，尚未确立暂缓起诉制度，只是在某些基层检察院进行了尝试，因此在构建我国暂缓起诉制度的问题上，应充分考虑我国国情、司法实践，并借鉴他国有益规定。
　　暂缓起诉制度就我国而言，是一项新的司法制度，在我国确立的初始阶段，不应与我国现行的基本诉讼制度相冲突。我国在诉讼中，主张的是以起诉法定主义为主。因此，我国的暂缓起诉制度中的相关问题应当予以具体明确。这样也可逐步让公民接受，并便于司法机关实际操作，防止暂缓起诉权的滥用。
　　
　　(一)适用范围
　　1．主体问题
　　一是适用的主体，即暂缓起诉制度应对怎样的主体适用。在日本对适用暂缓起诉的适用主体只作了较含糊的规定，把年龄作为考量标准之一，而德国对此并无任何规定。笔者认为为鉴于暂缓起诉制度的价值，其适用主体不应当做任何限制，但考虑到我国当前的实际情况，在该制度的初设阶段，可将主体限制在未成年人的范围，待各方面条件成熟后再扩大到一般主体。当前，将适用主体限制在未成年人的具体原因在于：(1)由于未成年人心智未成熟，受环境影响大，可塑性强，易改恶从善。这也是联合国《公民权利和政治权利公约》第14条第4项规定的体现：对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。目前，教育、挽救和感化已成为办理未成年人刑事案件的方针，而暂缓起诉制度无疑可起到如此作用；(2)可充分考虑到公民的心理接受能力。原一些基层检察院对大学生适用暂缓起诉，在社会上引来了颇多微词，甚至引发了是否违反法律面前人人平等的争论。将适用范围限制在未成年人内，就能避免这一争论。因为平等不单指形式平等，还包括实质平等。未成年人心智尚未成熟，将其犯罪与成年人犯罪区分开来处理，才是真正体现实质上的平等。这点也可从《刑法》、《刑诉法》设定的对未成年人犯罪有别于成年人犯罪的处罚及特殊程序中得到佐证。此外，对弱势群体的利益较一般人予以更多的保护，向来是能得到社会大多数人的认可，也更能让人接受的；(3)为未成年人设立暂缓起诉制度，是世界刑事诉讼的发展趋势。在世界各国的刑事诉讼中，均采用了未成年人刑事案件区别于成年人刑事案件的保护性处置原则，未成年犯大多作不起诉处理。有关资料显示：在德国，只有4％的少年犯被判处监禁刑，日本更低，仅为1％，而我国只有20％的少年犯没有被判处监禁刑。可见，在我国为未成年人设立暂缓起诉制度是完全必要的。
　　二是执行主体，即由谁来决定对犯罪嫌疑人采用暂缓起诉、由谁来具体执行暂缓起诉、由谁来监督暂缓起诉的执行。暂缓起诉不是终局性的决定，而且我国并不实行预审法官制度，因此，暂缓起诉的决定权完全可由检察机关来行使。由于目前我国检察制度中实行的是检察院的独立，而非检察官的独立，所以，决定暂缓起诉应当以院名义作出。笔者是主张暂缓起诉应设置考察期的，但在考察期内由公诉部门的检察官负责犯罪嫌疑人的考察，显然会力不从心。因为就目前检察公诉工作实际来看，考虑到适用暂缓起诉案件的轻罪性质，执行的主体应为基层检察院，而基层检察院公诉部门的检察官名额有限，但却任务繁重。以笔者所在地区检察院基层公诉情况为例，有基层院主诉检察官每年要办理公诉案件近130多件，此外还要进行法律监督。如果在不增加人员的基础上，又要兼考察的职责，势必会造成考察流于形势。因此，检察机关可考虑在基层公诉部门中增加若干编制，专设未成年人案件公诉小组，由该小组的检察官负责未成年人案件的审查起诉，当然也包括具体执行暂缓起诉。适用暂缓起诉的犯罪嫌疑人是不关押的，因此，不能单靠检察官的监督，还应发动犯罪嫌疑人周边的家庭、社会力量，即：与其共同生活的近亲属、所在单位、学校或社区的负责人，由他们来实现对犯罪嫌疑人的日常监督，以便于客观公正地分析犯罪嫌疑人在考察期内的情况。
　　
　　2．主观条件
　　主观条件是指适用暂缓起诉必然要经过犯罪嫌疑人的同意。不可否认的是，有部分犯罪嫌疑人希望自己能尽快从诉讼中解脱出来，或认为自己的行为并未构成犯罪，或已构成犯罪，但依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚时，他们是不会认可检察机关作出的暂缓不诉决定的。考虑到暂缓起诉制度是从保护未成年人利益这一角度出发的，应在构建这一制度时，赋予犯罪嫌疑人的适用同意权。另外，暂缓起诉不具有终局性。在适用期间，犯罪嫌疑人的最终处置结果将处于不确定的状态，从而对其合法权益造成一定的影响。因此，赋予犯罪嫌疑人的同意权，从人权保护角度来讲也是非常有必要的。
　　
　　3．客观条件
　　一是犯罪嫌疑人是初犯、偶犯；二是案发后，犯罪嫌疑人已弥补或愿意弥补自己行为所带来的不利后果；三是具备良好的协助考察条件。与犯罪嫌疑人共同生活的近亲属及其学校或单位、社区代表，有主动愿意协助检察机关进行考察监督的意愿；四是犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，依法可能会判处3年以下有期徒刑、缓刑或单独适用附加刑的。这里需要指出的是，对符合酌定不起诉条件的案件，不适用暂缓起诉。因为这类情节轻微的刑事案件，犯罪嫌疑人的主观恶性不深，且后果不严重，依照刑法是不需要判处刑罚或免除刑罚的。在目前司法实践中，符合酌定不起诉条件的案件，几乎均会直接作不起诉处理。对于未成年人犯罪案件，符合酌定不起诉条件的，为体现对未成年人的特殊关怀，更应当直接作出不起诉的决定，而不是适用暂缓起诉，增加考察及义务承担等条件。否则，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，步入生活正轨。
　　
　　4．程序条件
　　即适用暂缓起诉的过程。首先，由负责暂缓起诉职责的检察官对案件及犯罪嫌疑人的情况进行初步审查。认为符合适用条件的，征求犯罪嫌疑人的意见，对方同意后，根据具体情况，指定一定的时间，要求犯罪嫌疑人到检察机关提交签名的保证书，并由犯罪嫌疑人通知与其共同生活的近亲属及其所在单位或学校或社区代表到检察机关提交担保书。负责检察官同时对代表的资格进行审查，资格不符的，要求更换。超过指定时间未能办理的，视为不具有良好的协助考察条件，不予办理暂缓起诉，而应直接向人民法院提起公诉。这些事项须在《刑诉法》规定的审查起诉时间内完成。如果犯罪嫌疑人在指定时间内，提供了保证书、担保书的，负责检察官应写出详细的书面报告，包括犯罪嫌疑人的基本情况、案情、考察代表情况、考察期限，承担的义务等，经部门负责人审核后，报检察长审批。检察长批准后，印制正式文件，由负责的检察官通知犯罪嫌疑人及协助考察代表到检察机关领取文件，并签订协助考察协议。暂缓起诉决定书应当送达移送案件的公安机关，并报上级检察机关备案。公安机关有不同意见的，有权要求复议，对复议结果仍有不同意见的，可以向上级检察机关提请复核。上级检察机关认为暂缓起诉决定不当的，有权书面要求变更或撤销，下级检察机关应当执行。负责暂缓起诉的检察官应采取“一对一”的方式，即适用暂缓起诉的案件从适用起至适用止均由一名检察官负责，除调动等特殊情况外，中途不得随意更换，以保证考察的连续性。在考察期内，犯罪嫌疑人应每月到检察机关向负责该案的检察官汇报一次考察情况，并提交书面材料；负责的检察官每季度对犯罪嫌疑人的学校或单位、社区进行实地考察，直观地了解犯罪嫌疑人在考察期内的表现情况，并写出书面材料。在考察期内，一旦发现犯罪嫌疑人有严重违反有关规定或又犯新罪的情况，由负责检察官书面向部门领导汇报后，报检察长批准，即时撤销暂缓起诉决定，对犯罪嫌疑人提起公诉，考察期不能折抵刑期。否则，考察期结束后，由负责检察官写出总结报告，报部门领导审查后，由检察长提交检委会进行讨论，决定对犯罪嫌疑人作不起诉处理，并制作不起诉决定书，送达、通知有关当事人，并报上级检察机关备案。
　　
　　(二)适用期间及义务负担
　　我国的暂缓起诉制度应设置考察期限，但期间的设置不可过长，太长了会给犯罪嫌疑人造成严重的思想负担，不利于重归社会；但亦不能过短，太短不能进行客观评价。考虑到个体的不同，笔者认为应设置6—12个月的考察期限，具体时限，根据个案、犯罪嫌疑人个体的具体情况，由负责检察官报部门领导审查后，由检察长决定。
　　既然是考察期间，就应当为犯罪嫌疑人设置一定的承担义务，要求其在考察期内履行。承担的义务应当从能满足弥补犯罪行为造成的损失和增强社会责任感两个角度进行设置。具体可要求：(1)犯罪嫌疑人在考察期内，能弥补其犯罪行为给被害人造成的损失，达成与被害人的谅解；(2)完成一定次数的公益服务。有学校或单位的犯罪嫌疑人，至少每星期完成一件；无学校或单位的，至少每星期要完成三件。
　　
　　(三)救济方式
　　犯罪嫌疑人的处理结果，直接关系到被害人的切身利益，因此，为防止暂缓起诉权的滥用，应为被害人设定可与之相抗衡的救济方式。笔者认为，在此应明确被害人的要求重新审查权、申诉权及自诉权。具体而言：被害人不服本级检察机关作出的暂缓起诉决定的，有权要求其重新审查。本级检察机关在审查时，可按情况召开听证会，但重新审查应当在3日内完成。被害人对重新审查结果仍不服的，有权向其上级检察机关提出申诉，上级检察机关应当接受，并于5日内作出最终处理决定。被害人仍不服的，有权直接向人民法院提起自诉。被害人也可不经重新审查、申诉，直接向人民法院提起自诉。
　　
　　(四)适用后果
　　一是犯罪嫌疑人在考察期内，认真履行义务，遵守有关规定，没有犯新罪的，期限届满由检察机关作出不起诉的决定。不起诉的，应当经过检委会的讨论决定，这既可确保决定的准确性，也可与我们公诉工作的相关机制衔接。在此，立法时应当注明：因适用暂缓起诉而最终不起诉的，视同为未犯罪，任何单位和个人不得歧视或给予不公正的待遇。这样规定主要是充分考虑到未成年人的特殊性。未成年人处于生长发育阶段，自制力较弱，易受不良影响。如果因为一时的“年幼无知”导致跟随一身的刑事污点，会直接影响其升学、就业，无疑不利其重返社会，也不利于社会的稳定。二是犯罪嫌疑人在考察期内严重违反相关规定、不履行义务或犯新罪的，检察机关在该事项发生时，应撤消暂缓起诉决定，并依法向人民法院提起公诉。犯罪嫌疑人在考察期内给予被害人的损害赔偿金额，可在法院的最终判决中扣除。当前有些检察机关已进行了暂缓起诉制度的尝试，收到了有益的效果，但不可忽视的问题是我国立法上尚未确定检察机关的暂缓起诉权，对审查起诉的案件，检察机关只能最终作出诉与不诉的决定。为此，在现阶段试行暂缓起诉确有违法之嫌。因此，最高人民检察院要求正在试行暂缓起诉制度的检察院停止试行，从维护法律权威的角度来讲，是有其深远意义的。鉴于暂缓起诉制度的诉讼价值及可行性，有学者主张：在中央尚未立法的情况下，地方可开展先行性和实验性立法。笔者认为值得商榷。根据我国《立法法》第八、九条规定，诉讼制度只能制定法律，地方开展先行性立法是违法的。因此，应对我国的《刑法》、《刑诉法》进行完善，将暂缓起诉权纳入公诉权的范畴，明确暂缓起诉的适用条件、具体程序等，并特别注明因适用暂缓起诉而最终不诉的，视为未受过刑事处