利用职务为他人谋利而低价购买对方房屋如何定性

　　[基本案情]
　　
　　犯罪嫌疑人陆某，男，５３岁，某公司董事长兼总经理。１９９６年９月２８日，犯罪嫌疑人陆某代表本公司作为乙方与甲方某房地产开发公司经理于某签定了“合作开发某汽车城部分工程”的协议书。该协议书中约定由甲方提供全部工程资金，乙方提供该厂位于某城区黄金地段的地皮，建设临街门脸儿房，共三层３０个房间，建成后产权归乙方所有，甲方对其中一、二层共２２个房间无偿使用１０年后归还乙方。该工程自１９９６年底动工后，一直延续到１９９８年年底完工。
　　上述协议签定后，甲方经理于某认为无偿使用期限短，遂在１９９７年初与犯罪嫌疑人陆某协商改为无偿使用１４年。后于某为获取更多利润继续与犯罪嫌疑人陆某协商争取再次延长无偿使用期限。在此期间，犯罪嫌疑人陆某提出想要购买甲方公司开发建设的价值１４.７万元(物价部门认定的价格)别墅式住宅一套，并于１９９７年８月１５日交纳了３千元购房定金。于某为达到上述目的，遂主动提出按每平方米６００元共８.２８万元的优惠价格卖给犯罪嫌疑人陆某，犯罪嫌疑人陆某表示同意。１９９７年１０月于某应犯罪嫌疑人陆某要求以其子(当时１７岁)的名义办理了房权证，将该房产权落在其子名下。犯罪嫌疑人陆某于１９９７年１１月７日又交纳了５.７万元房款，但于某并未将己办好的产权证交给犯罪嫌疑人陆某，而是继续和其协商更改期限问题。１９９９年４月２９日犯罪嫌疑人陆某主持召开了公司董事会会议，并让于某参加，在公司其余领导未明确表态的情况下，宣布同意延长于某无偿使用期限至２０年的决定。其后不久，在１９９９年５月１５日犯罪嫌疑人陆某交纳了２.２８万元的剩余房款。１９９９年１１月２０日，在犯罪嫌疑人陆某将“延长于某无偿使用期限至２０年”的内容正式写在合同上之后，于某将产权证交给犯罪嫌疑人陆某。
　　
　　[分歧意见]
　　
　　第一种意见，陆某的行为构成受贿罪。理由是：
　　(１)在客观行为上，犯罪嫌疑人陆某利用职务上的便利收受了他人财物的同时，为他人谋取了非法利益。犯罪嫌疑人陆某和于某签定的合作开发合同具有法律效力，不得随意更改，如更改应当经过厂领导集体研究通过。而本案事实是犯罪嫌疑人陆某利用职务之便，第一次在未经开会研究的情况下，就擅自决定将期限由１０年改为１４年，第二次虽然经过开会但在其他领导未明确发言的情况下就匆忙作出了改为２０年的决定，并且授意办公室主任孔某在１９９９年１１月２０日更改的合同上，写下了“如于某不再担任法人，则延长期限作废”的内容，明确表示又延长的６年使用期限就是给于某个人的。证人梁某等该厂领导证言均证实犯罪嫌疑人陆某是独断专行，擅自做主一再更改合同的。那么，于某从中获得了多少利益呢?芽经查账，于某每年可收入２０万元，除去正常费用、投资风险，于某可以获得相当可观的利润。对此，于某也承认一再找犯罪嫌疑人陆某协商，目的就是为个人获取更大的利润。在协商期间向有求于自己的于某提出购买房屋，于某对此当然明白，于某在证言中也证实为了回报陆某在汽车城项目中给自己各方面的照顾，主动提出按６００元的价格卖给他，这一价格远远低于正常价格。犯罪嫌疑人陆某也承认知道该房屋价值，证人于某也证实向陆告知了所卖房屋的价格。另外经查实，二人之间并无其他经济交往，因此，应当认定犯罪嫌疑人陆某在为于某谋利的同时，以８.２８万元的现金付出收受了于某价值１４.７万元的房产，中间６.４２万元的差价为其非法所得。
　　(２)在主观方面，犯罪嫌疑人陆某具有受贿故意，对其非法获得利益是明知的。理由：首先，证人于某证实，在陆提出购房时就告诉陆该房价值１５万元以及其余相同几套的销售情况，而陆只交了８万余元。其次，于某与陆某间除此交易外，并无其他经济往来，并且于某证实即使私人关系再好也不会低于１２万元。因此，陆低价买房实质上就是一种变相收受贿赂行为，其具有受贿的主观故意。
　　(３)犯罪嫌疑人陆某收受他人财物与利用职务之便为他人谋利两个行为之间存在紧密联系。理由是：首先，证人于某证实是犯罪嫌疑人陆某购房是在合作开发汽车城期间，并且证实自１９９７年到１９９９年期间不断的和犯罪嫌疑人陆某协商延长合同期限的问题，同时证实之所以给犯罪嫌疑人陆某这么低的房价就是为了让犯罪嫌疑人陆某在开发汽车城期间给自己各方面的照顾，在这件事上双方是彼此心照不宣，最后都达到了自己的目的。其次，证人陆某证实犯罪嫌疑人陆某购房是在于某和犯罪嫌疑人陆某协商延长合同期限期间。最后，从犯罪嫌疑人陆某交房款时间和于某同犯罪嫌疑人陆某协商更改期限的时间上分析：
　　①于某找犯罪嫌疑人陆某协商更改期限的开始时间是１９９７年上半年，犯罪嫌疑人陆某提出购房是１９９７年６、７月份，交定金是８月份。
　　②犯罪嫌疑人陆某剩余的２.２８万元房款是在１９９９年５月１５日交的，而在１９９９年４月２９日犯罪嫌疑人陆某召开董事会，同意延长无偿使用期６年。
　　③于某在等到１９９９年１１月２０日犯罪嫌疑人陆某将同意延长期限协议正式写入合同之后才交给犯罪嫌疑人陆某房权证(房权证在１９９７年就己办好)。
　　上述时间上的吻合证实了犯罪嫌疑人陆某买房就是在于某同其协商延长期限之间，它们之间紧密相连，实质上是于某与犯罪嫌疑人陆某在房子问题和延长期限问题上作了私下交易。作为于某来说，犯罪嫌疑人陆某如果不同意延长期限，决不会把房子按８万元卖给他；作为犯罪嫌疑人陆某来说，自己同意延长期限了，于就应当按８万元卖给他。最后双方都达到了自己的目的。
　　因此，尽管本案中，犯罪嫌疑人陆某不承认其买房与延长于某无偿使用期限两个行为之间有关联，始终不供其具有受贿的主观故意，但是根据本案事实，应当认定犯罪嫌疑人陆某是在明知他人有求于自己的时候，非法收受了他人６.４２万元的让利，并为他人谋取了非法利益。综上，应当对犯罪嫌疑人陆某以受贿罪追究其刑事责任。
　　第二种意见，犯罪嫌疑人陆某的行为不符和刑法规定，不构成犯罪，理由是：根据１９８５年７月１８日最高人民法院关于受贿罪问题的解释，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金，情节严重，数量较大的，应认定为受贿罪。受贿金额以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人己付的现金金额来计算。但本解释在２００２年就已作废。因此，本案犯罪嫌疑人陆某的行为不能认定为犯罪。
　　
　　[评析意见]
　　
　　笔者同意第一种意见，对犯罪嫌疑人陆某应以受贿罪追究责任。理由如下：
　　１９８５年７月１８日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(试行)虽然已在２００２年作废，但是对于其中关于受贿罪问题的解释中“收受他人财物，只支付少量现金，是掩盖受贿行为的一种手段，如果情节严重，数量较大的应以受贿罪处理，具体受贿金额计算的方法是以行贿人实际支付的金额减去受贿人支付的现金，无法计算行贿人支付金额的或行贿人未支付金额的，应以受贿当时该物品在当地的市场零售价格来计算”的内容在司法实践中还被广泛应用。另外，人民法院出版社出版的原最高人民法院副院长刘家琛所编写的《刑法分则及配套规定新释新解》一书中所归纳的受贿罪的八种客观表现行为之一是“购买”，即用低价购买商品，其中就列举了“用内部价格购买紧俏商品、依最低交费标准为子女交费进入重点学校”等行为。这是根据司法实践对这种变相受贿行为进一步进行了充实，防止行为人钻法律空子。本案犯罪嫌疑人陆某收受贿赂的行为即属上述表现行为，即通过低价购买商品的手段来收受贿赂。综上，笔者认为应当以受贿罪追究犯罪嫌疑人陆某的刑事责任。
　　作者：山东省曲阜市人民检察院反贪局[２７３１００]