罪刑法定视野下附属刑法的追问

　　内容摘要：附属刑法，无论是１９９７年修订刑法出台之前还是之后，均是我国刑法渊源体系之一。立足于罪刑法定原则的法典化，本文对附属刑法的表现形式、规定方式及两个相关解释学问题进行研究，以使附属刑法立法符合罪刑法定原则的要求。
　　
　　关键词：附属刑法罪刑法定限缩机能
　　
　　一、附属刑法的表现形式
　　
　　附属刑法作为一种特殊的刑法体例，具有特定的表现方式。在１９９７《刑法》出台之前，其具体包括：１.解释性规定方式。此种规定结合非刑事法律的内容，对刑法原有规范的罪状进行阐明，以使原有规范更为具体化，２.创制性规定方式，被称之为“类推立法”或“比照立法”。此种规定增加新的罪名和相应的法定刑。３.修改性规定方式。此种规定是对原有规定的罪状或者法定刑的废除，并设立新的规定。４.补充性规定方式。此种方式是在刑法原有规定的基础上增加新的规定，包括对原规定犯罪构成要件和法定刑的补充。５.照应性规定方式。此种方式不对原有刑法规范作出修改或补充，只是一种呼应。
　　上述数种规定方式，在１９７９年《刑法》典没有确立罪刑法定原则而是保留了类推制度的前提下，全国人大常委会通过采用上述几种附属刑法规定方式来修正和补充或照应刑法典，并不存在不适之处。但是，在１９９７年刑法确立了罪刑法定原则和废除了类推制度的前提下，全国人大常委会是继续可以采用上述全部附属刑法规定方式还是只能采取某种或某几种附属刑法规定方式来修正和补充或照应刑法典，无疑值得思考。从立法实践来看，１９９７年３月１４日以后通过的非刑事法律中的附属刑法没有再采用“创制性规定方式”。此种变化是否隐喻着，立法者认为此种方式有违罪刑法定原则之嫌，因而不再采用，凡是需要创制或修改刑法规范的，可以采用刑法修正案的方式来进行?芽[１]
　　其实，全国人大常委会在１９９７年刑法典确立罪刑法定原则后能否采用上述所有方式尤其是“创制性规定方式”来制定附属刑法，是一个立法权限的问题。从１９８２年《宪法》对立法权限的安排来看，全国人民代表大会常务委员会作为最高权力机关的常设机构，与全国人民代表大会共同行使国家立法权。就刑事立法权而言，依照《宪法》第６２条和第６７条的规定，全国人大常委会有权制定包含有附属刑法的非刑事法律，并可以对刑法典进行部分补充和修改，但是不得同刑法典的基本原则相抵触。综上，在理论上，从《宪法》和《立法法》对立法权限的安排来看，全国人大常务委员会在非刑事法律中采用上述几种方式补充、修改或照应刑法典，均具有合法性和正当性。其中，即使是采用“创制性规定方式”进行“类推立法”，也不违背罪刑法定原则，因为罪刑法定中的“法”本身是多元的，全国人大常务委员会制定非刑事法律中的刑事法律规范是一种区别于“刑法典”的“法定”。
　　
　　二、附属刑法的规定方式
　　
　　根据附属刑法规范与刑法典的普通刑法规范的关系情况，附属刑法可以分为独立型和依附型两种模式。两种立法模式的实质性区别，就在于法定刑的设立是否完全独立于刑法典，即是否用明确而具体的法定刑（包括刑种和刑度）规定于附属刑法条文之中。就目前各国对附属刑法的立法情况看，绝大多数国家采用了独立型的立法模式，而我国则采用了依附型的立法模式。[２]
　　我国附属刑法立法模式的表现形式在１９９７年修订刑法的前后存在差别。具体来说，１９９７年修订刑法前存在以下三种方式：
　　
　　(一)笼统式规定
　　即附属刑法原则上规定对某种严重违反非刑事法律规范的行为应当追究刑事责任，而对具体适用刑法典的哪个条文或按照哪个罪名来处理没有明确规定，一般表述为“构成犯罪的，依法处理”、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或“依法追究刑事责任”，等等。
　　
　　(二)依照式规定
　　即附属刑法对某种违反非刑事法律规范的行为不仅规定了应当追究刑事责任，而且明确指出应当引用刑法典哪一条款或按哪一个罪名来处理，一般表述为“依照（或按照）刑法第……条的规定追究刑事责任”或“依……罪名论处”，等等。
　　
　　(三)比照式规定
　　这种方式与依照式的共同之处，就是都指明了具体适用的刑法典条款，而不同的是，依照式多倾重于对刑法典进行补充、修改或解释的附属刑法条款，而比照式主要是用于创制性附属刑法规范。
　　１９９７年修订刑法后的非刑事法律按照通过的时间、是否修订或修正的不同可分为不同情形，其各自附属刑法的规定方式也存在一些差别，综合起来看，１９９７年３月１４日之后通过的非刑事法律未再采用比照式制定附属刑法，１９９７年３月１４日之前通过、之后修正的非刑事法律也很少采用比照式制定附属刑法，１９９７年３月１４日之后通过或修正的非刑事法律较少采用依照式、大量的采用笼统式（尤其是“构成犯罪的，依法追究刑事责任”）制定附属刑法。此种变化或许也存在与前述附属刑法规定方式相同的问题，即立法者是否认为在１９９７年刑法典确立罪刑法定原则后，“比照式”不宜再用来制定附属刑法。我们认为，从理论上说，全国人大常务委员会仍可以在非刑事法律中采用比照式来制定附属刑法。
　　
　　三、附属刑法的两个解释学问题
　　
　　附属刑法作为整个刑事法律规范系统的组成部分，其解释在有无罪刑法定原则的场合自然会有不同的结论。
　　
　　（一）非刑事法律中附属刑法与刑法典分则条款所指“行为”不同如何解释
　　在１９９７年刑法典确立罪刑法定原则后，附属刑法所表述的“行为”在刑法典分则找不到完全对应的条款时，如何理解“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，确实是一个值得研究的问题。例如，比较１９９７年刑法第１９８条和《保险法》第１３８条，不同之处在于：（１）受益人是否可以故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金（刑法第１９８条第４项将其排除在外，而《保险法》第１３８条将其包含在内）。此种情形见之于财产保险，而依照财产保险的属性，被保险人和受益人是同一的，因此，刑法第１９８条第４项与《保险法》第１３８条第３项所指的外延就不存在差别；（２）投保人、受益人故意造成被保险人的人身保险事故骗取保险金是否仅限于死亡、伤残或者疾病（刑法第１９８条第５项仅限于上述三种，《保险法》第１３８条第４项则在上述三种后面加上“等”字）；（３）伪造、变造与保险事故有关的证明、资料或者其他证据，或者指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料和其他证据，是独立的骗取保险金的手段形式，还是对骗取保险金的手段形式“编造虚假的事故原因或者夸大损失程度”起限定作用，若是前者，《保险法》第１３８条第５项所含的欺骗手段形式则比刑法第１９８条第２项广泛，若是后者，《保险法》第１３８条第５项所含的欺骗手段形式则比刑法第１９８条第２项狭窄。当《保险法》第１３８条所表述的“行为”外延超出刑法第１９８条保险诈骗罪的罪状所内含的行为种类时，如下哪一种解释符合罪刑法定原则：一是认为《保险法》第１３８条所表述的“行为”中只有完全吻合于刑法第１９８条保险诈骗罪罪状特征的，才能依照刑法第１９８条保险诈骗罪定罪量刑；二是认为《保险法》第１３８条所表述的“行为”只要附加有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的，无论是否符合刑法第１９８条保险诈骗罪的罪状特征，均可按照刑法第１９８条保险诈骗罪定罪量刑。在我看来，在１９９７年刑法确立罪刑法定原则后，非刑事法律中的附属刑法所表述的“行为”与刑法典分则条文的罪状不完全吻合（外延超出）时，应分以下情况分别处理：凡是采用笼统式的，只能将附属刑法所表述的“行为”中与刑法典分则条文相关罪状完全吻合的部分按照该罪状所对应的罪名定罪量刑；凡是采用依照式（或比照式）的，附属刑法所表述的“行为”中与刑法典分则条文相关罪状不完全吻合时，只要立法者明确了被援引的刑法分则条款，那么，不完全吻合的部分也可按照该条款定罪量刑。
　　
　　
　　（二）非刑事法律中附属刑法所含“处罚”应否具有限缩空白刑法的机能
　　附属刑法作为罪刑规范系统的重要组成部分，在我国采取依附型立法模式的前提下，均不再配置独立的法定刑，但均必须带有刑罚后果，否则就谈不上附属“刑法”了。那么，非刑事法律中没有附加“构成犯罪的，依法追究刑事责任”、“依法追究刑事责任”等表示刑罚后果的术语的违法行为能否被解释按照刑法分则特定罪名（主要是空白罪状）来处理呢？换言之，刑事法律中附属刑法所含“刑罚处罚后果”是否具有限缩空白刑法的机能？举例来说，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是否必须以附属刑法已明文规定为前提，即相关法律、行政法规已将某具有社会危害性的严重扰乱市场秩序的非法经营行为纳入刑法调控范围之内，方能以非法经营罪论处?芽最高人民法院２０００年４月２８日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[２０００]１２号，以下简称《解释》）第一条规定，“违反国家规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第２２５条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，表明此种非法经营行为即使未被纳入附属刑法，也可按非法经营罪追究刑事责任。因为国务院于２０００年９月２５日发布的《电信条例》(以下简称《电信条例》)生效后，《电信条例》第５９条也将非法经营国际或者涉港澳台电信业务等四种行为规定为禁止性行为，但《电信条例》的“罚则部分”第６８条只规定了对其他三种行为可以追究刑事责任的内容，并未涉及上述非法经营行为。实务部门在具体个案中也持类似观点，“认定非法经营罪，须以行为人违反相应的国家规定为前提，但并不要求国家规定中明确规定刑事责任条款。国务院颁布并于２０００年９月２５日起施行的《互联网信息服务管理办法》（以下称《办法》）第３条规定，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。第４条规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。第７条规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。申请人取得经营许可证后，应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。第１９条规定，违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得３倍以上５倍以下罚款；情节严重的，责令关闭网站。但该《办法》并没有实施上述行为情节严重的应当追究刑事责任的规定。……国家规定中是否明确规定了刑事责任条款不影响认定非法经营罪。刑法第２２５条非法经营罪以行为人违反国家规定为必要条件，国家规定包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中有的规定了刑事责任条款，有的没有规定刑事责任条款。国家规定中规定刑事责任条款并不是构成非法经营罪的必备要件。从非法经营罪的构成要件看，只要行为人主观上明知其行为违反国家规定，就表明其明知行为的违法性，对一般人而言，违法行为对社会具有危害是一种常识，行为人明知行为会产生危害社会的后果，仍希望或放任危害结果发生，就具备了非法经营罪的主观故意。因此，只要行为人主观上认识到其行为违反国家规定，客观上实施了非法经营活动，情节严重，符合非法经营罪构成要件的，即使该国家规定中未明确规定刑事责任条款，也应依法定罪处罚；反之，如果行为人确实由于客观原因未认识到其行为违反国家规定，且确无牟利的目的和非法经营的故意，即使违反了含有刑事责任条款的国家规定，也不应以非法经营罪定罪处罚”。[３]
　　我们认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延的界定，从实践MF0vXMdi9Wyh9Y51Ghw2jg==运作层面和理论逻辑层面的理解是不同的。从司法实践来看，最高立法机关（主要是全国人大常委会）、最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）以及作出生效判决的各级人民法院均可能将某些违反国家规定的经营行为纳入到该兜底条款之中（缺乏对各级人民法院已经判决的非法经营罪的实证分析，无法归纳出被作为非法经营罪处理的行为样态）。从理论逻辑来看，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延的界定，除了要具备前述的几个特征外，关键在于对“违反国家规定”外延的把握，即是否某种经营行为只要违反“国家规定”而不问是否该“国家规定”已作出要求追究刑事责任的规定，均可纳入该兜底条款。例如，１９９５年１０月３０日全国人大常委会通过的《食品卫生法》第２７条、第４０条。针对“未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的”的行为，在没有附加“依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的情况下，也就因对“违反国家规定”的两种不同理解而得出是否构成非法经营罪的不同结论。显然，附属刑法“刑罚处罚后果”具有限缩空白刑法的机能，符合刑法谦抑性原则的精神。按照此原则的要求，第２２５条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应具有收敛性，而这就要求只有行政罚满足不了遏制违法行为之后刑罚方可介入。与之同理，凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴，就不能将其解释按照刑法分则特定条款定罪量刑。
　　
　　参考文献
　　
　　[１]就现有资料来看，立法者对此未予以明确的说明，学界对此也缺乏深入的探讨。此处的结论多少带有几分揣测。
　　[２]参见陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社１９９５年版，第４５－４６页。
　　[３]参见周强、朱妙：《利用互联网发布足球博采信息牟利情节严重构成非法经营罪——龚学飞非法经营案》，载《人民法院报》２００５年３月２３日。
　　
　　责任编辑：安益石