后劳动者时代的国家父爱主义——写在《劳动合同法》颁行之前

傅然可

国家角色的变化

说起五一国际劳动节，人们联想到的往往是苏联红场上的大游行，而不是美国芝加哥工人罢工斗争的腥风血雨。事实上，五一国际劳动节发源于19世纪80年代芝加哥工人为争取8小时工作制而开展的工人运动。不过，美国法定的劳动节不是5月1日，而是9月的第一个星期一。美国联邦劳动部官方网页上介绍劳动节由来的文章只字不提芝加哥工人的流血斗争，而如今红场上五一节的游行者也不再是“苏联”的劳动者。

劳动和劳动者实在是沉甸甸的历史概念。评价已经颁行11年的《劳动法》和正在经历立法程序的《劳动合同法》不能离开历史的视角。劳动一词古已有之。比如，《三国志·华佗传》：“人体欲得劳动，但不当使极耳。” 白居易《初到江洲》：“遥见朱轮未出廓，相迎劳动使君公。”这些本意大都侧重人的肢体活动。而在现代话语里，诸如劳动创造价值、劳动光荣、劳动改造世界等，劳动一词则饱含理论分量和规范性内涵。上世纪的20年代初，进步刊物《劳动音》和《劳动界》分别在上海和北京刊行。同时，《国际歌》的汉译歌词以《劳动歌》为题在广州的刊物《劳动者》上首次发表。由于这些宏大话语规范性内涵的铺垫，《劳动法》和《劳动合同法》都把“保护劳动者的合法权益”当作天经地义、不证自明的指导原则。相对于内涵厚重的“劳动者”，作为劳动关系的另外一方却只有一个平淡朴实的功能性描述称谓，“用人单位”。

劳动者与用人单位，这一对形式上平等的民事主体，在文化意义上却分别立足于两个不同的时代。今天，市场经济下的用人单位需要的不是改造世界的劳动者，而是具备一定能力的雇员、劳力、人才、人力资源。诚然，概念上的不对称对于个别具体的劳动关系几乎没有影响，但在制度层面却折射出国家从无所不包的独家用人单位转换成守夜人角色过程中的尴尬境地。

1995年施行《劳动法》之前，劳动者是以全民或集体所有人的身份与具体的工作单位存在劳动关系。在这种关系下，劳动是责任，具体何时何地履行这样的责任是要服从组织安排的。因此，事实层面的劳动关系在形式上的表现是组织关系、人事档案、调令指标等等。这种事实上的劳动关系和1995年《劳动法》之后的劳动关系完全不可同日而语。后者基于合同意义上的权利和义务的平等交换，前者讲究组织意义上的服从、待遇和奖惩。组织关系的原则对于南泥湾规模的一手抓革命一手促生产相当有效。然而，到了上个世纪80年代，对于一个拥有10亿劳动者的国家，组织原则主导的劳动关系变得难以为继。劳动由光荣的职责变成稀缺的机会，理想的政治开始遭遇现实经济的算计。细节层面上，大量的夫妻分居在“组织”里得不到及时有效的解决，人道主义危机迫使国务院要管到企业职工探亲假这样的琐事。宏观层面上，决策者一度凭着千百年身份社会养成的本能，用“职工顶替”这样的既不公平又缺乏效益的世袭制度来缓解迫切的就业压力。劳动或许光荣，但能够换得体面生存的劳动机会从哪里来？答案在于政企分离。经过十多年的改革，1995年《劳动法》的颁行标志着除了公务员或国有企业的员工与政府有直接的劳动关系之外，大部分就业者与政府之外的用人单位形成劳动关系。

立法的“事与愿违”

然而，政府并非从广大就业者与用人单位的劳动关系中彻底隐退。劳动关系的某些方面要接受政府的监管。政府自身不能直接为广大劳动者提供充分的就业机会，刚刚完成痛苦而尴尬的抽身而退的进程，凭什么转身又对直接提供工作机会的用人单位有所作为？

答案是凭法律。不过，为政府干预提供合法性的法律，不是个别政府部门本位主义命令的精装升级版，而应该是反映多方主体的利益平衡和折衷的权利义务分配方案。劳动合同至少有员工与用人单位两方利益主体，而《劳动合同法》（草案）开宗明义地以保护其中一方的合法权益为指导原则，是在逻辑上颠倒顺序，因为问题并不在于是否保护合法权益，而恰恰是各方的法定权益事先如何划分、设定。基于如此一边倒的指导原则的立法在形式上不公平，在落实过程中可能事与愿违。

不久前，法国青年人因为新的《首次雇佣法》而持续抗议骚乱最后迫使希拉克政府撤销该法律就是立法事与愿违的一个生动例子。立法者本来是通过给予雇主更大的权利，推动更多的雇主更有积极性雇佣年轻人。然而，就是这样一个旨在帮助年轻人就业的法律却遭到年轻人的反对。此乃第一层面的事与愿违。更深一层的事与愿违在于，之所以很多法国年轻人难找工作，需要新的立法来解决危机，原因恰恰在于很多旨在保护员工的法律限制雇主解雇员工，而雇主的对策是在招聘新人的时候慎之又慎。没有经验的年轻人自然最不容易获得首次工作机会。保护一部分就业者的代价是另一部分人连就业的机会都受到消极影响。

因此，为了鼓励雇主雇佣年轻人，新的《首次雇佣法》允许雇主比较自由地解雇26岁以下首次受聘的年轻雇员。如此温和的改革，还没有落地的机会就被抗议浪潮颠覆了。

在资源有限的情况下，任何干预自由契约的“保护”都有社会代价和交易成本。以什么样的社会代价、交易成本为什么样的人提供什么样的保护？这样的政策问题，不是聪明而公正的公务员可以依靠查阅国际文献而求得准确答案的。针对《劳动合同法》草案，我们至少可以提出以下问题：

保护就业者的权益与根据《中小企业促进法》促进中小企业发展的政策如何平衡？

一刀切地设定员工违约的经济赔偿最高额是否反而为那些违约获益显著高于法定赔偿金额的员工提供了违约的便利，从而事与愿违地背离了“促进劳动关系和谐稳定”的立法初衷？

保护就业者权益与增强我国就业大军在全球化竞争中的优势如何平衡？

形式上一视同仁的规则是否会带来实际上并非平等的效果？比如，根据草案，员工在雇主未能足额支付劳动报酬的情况下可以随时解除合同，此项权利对于具有竞争力的就业者是有效的救济，而对于本来就很难获得就业机会的人，解除合同反而不是有意义的救济。

已经就业者充分受益于法律的倾斜保护是否反而妨碍了不断新生的待业者获得第一次工作经验？比如，根据草案，大量有工作经验的就业者因为没有接受雇主付费提供的6个月以上脱产培训，而可以带着宝贵的工作经验，以几乎可以忽略不计的代价离开旧雇主。面对这样的规则，雇主自然是乐于聘用有经验的员工而不愿意目送没有经验的新人获得经验后另觅高枝。

用于事后劳动监察的一部分资源是否可以更好地用于事前主动辅导城镇化进程中新就业者应对劳动关系？

这些问题的出发点是我国劳动关系与就业政策的经济全球化背景和复杂多样、迅速变化的国内社会现实。它们挑战的是高度形式化的、线性的立法思维。

国家父爱主义的限度

未来10年，我国的城镇化进程、地区及阶层差异等复杂因素对就业政策与法规的制定构成巨大的挑战。在市场经济体制下有心作为守夜人的政府，可能不经意地重蹈计划经济下自以为全知全能、事必躬亲的政府的老路。这个误区在于所谓的国家父爱主义。

国家父爱主义(State Paternalism)虽然是个舶来词，但其基本精神却很契合中国文化。从传统的“父母官”到计划经济体制下国家的大包大揽，我们内心里一直习惯于作为子民，向往和接受政府的照顾和安置。市场经济体制下，政府亲力亲为参与经济活动的少了，但以法律法规的形式干预监管的却不见少。管你，是为你好。如此家长般的善意心态在政府的监管活动中呼之欲出。很难想象，没有政府依法监管而能恰当运作的资本市场；很难想象，没有政府监管的医药食品行业能令人放心。这个罗列可以继续，但是在劳动关系领域，政府家长般地保护所谓作为弱势群体的劳动者却需要另外一类分析。

劳动或工作直接关系到一个人的自我塑造。常言道，“不能为了工作而工作”说的也是这个道理。19世纪80年代大西洋两岸的工人誓死争取8小时工作制，正是因为工作不是目的本身。对休息的追求成为人类劳动史上的一曲强音，不是意外，而是人类进步的必然。各国纪念五一国际劳动节的方式通常是集会或休假，而不是更多的劳作。美国的9月劳动节在人们心中早已演变成夏日的最后一个长周末。人们通过劳动或工作追求的不仅仅是谋生，更是尊严、体面和鲜明的自我，否则与机器何异？

国家父爱主义充分认识到安全卫生的工作环境、必要的休息、公平合理的报酬、女工保护等对于就业者的体面和尊严的重要性。因此，国家推出一系列法律法规，以促成上述物质条件的落实。当国家父爱主义温馨的关怀超出这些具备理性衡量标准（比如粉尘含量、连续工作时间、最低可生活的工资）的客观领域，进而干预雇员与雇主之间民事合同关系的形成、解除、期限等主观范畴时，事情的性质有了根本的变化。保护一方的初衷可能实际成为对双方自主选择的过分干涉。

自主地作出利益的取舍选择，与平等的相对一方进入或解除一定的合同关系是法治社会成员之独立人格的根本体现。自主选择权并非小事。对于婚姻关系，自主选择与否是新旧社会的标志性区别之一。对于告别传统社会不过100年，走出计划经济实验不过25年的当代中国人，继实现婚姻关系的自主选择之后，在劳动关系中练习自主负责的选择、张扬独立的人格，其意义不仅在于积极正面地促进和谐稳定的劳动关系，而更在于塑造法治国家和强健的市场经济所依赖的独立自主的公民和个人。

也许，我们应该隆重大方地推出《劳动合同法》（草案）刻意回避的“雇主/雇员”一词，因为其中所蕴涵的机制——个人的自由选择，本是不乏规范性内涵和历史分量的宏大话语。