相同之中见差异

张　琛

在WTO的整个争端解决机制中，DSU是这个机制的基础和核心，而各适用协定中的特殊和附加规则是对DSU的部分修改和补充，当二者产生了分歧和矛盾时，在个案的审理中应如何进行协调和平衡？

《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU）和各适用协定中的争端解决条款共同构成了WTO的争端解决机制。其中DSU是WTO争端解决的中心机制，它适用于WTO下的几乎所有协议。那么，WTO部分适用协定中有关争端解决的特殊规则和程序与DSU之间的关系究竟如何？本文拟先从简要介绍DSU的主要规定开始，对该问题作一简要的比较分析。

WTO的争端解决机制

根据DSU的规定，WTO争端解决机制的组织形式有以下几种：1．争端解决机构（DSB），负责成立专家组，通过专家组和上诉机构的报告，授权报复等；2．专家组，针对个案由3至5名经验丰富和资深的政府或非政府人员组成，对当事方提交的争端事项进行调查，向DSB提交报告或建议等；3．上诉机构，常设机构，由7名在法律、国际贸易方面具有专业知识的人员组成，主要职能是受理来自对专家组案件的上诉。

争端解决的基本程序有：1．磋商，当一成员认为另一成员的行为不符合WTO的规定时，应首先请求与对方进行磋商；2．设立专家组，在磋商未能解决争端的情况下起诉方可以请求设立专家组；3．上诉复审，争端当事方如对专家组报告有异议，可以向上诉机构提起上诉，上诉机构只能审查报告中涉及的法律问题，而不能重新审查事实；4．对裁决的执行，败诉方应在30天内表明何时执行裁决，如败诉方立即执行裁决有障碍,应确定一个“合理期限”；5．补偿与报复，如败诉方不能执行裁决，那么它应与起诉方商议双方都能接受的补偿方式，否则，起诉方可以请求DSB授权报复。

DSU的规定是WTO争端解决机制的中心，但并未包括其全部，WTO下各协定中都还有自己的争端解决条款，这些条款也构成了WTO争端解决机制的一部分，如《实行动植物卫生检疫措施协议》第11条；《贸易技术壁垒协议》第14条；《反倾销协议》第17条等等。

WTO下各适用协定中的争端解决条款

在WTO的适用协定中，有些协定的争端解决条款只是简单地援引DSU的规定，例如，《农产品协议》第19条规定本协定项下的磋商和争端解决应适用DSU的相关规定。但有些适用协定不仅援引了DSU，还额外规定了自己特殊的争端解决规则和程序，由于这些规则在实践中往往与DSU相冲突而产生争议，下面将对这些特殊规则作详细论述。

（一）《反倾销协议》中的争端解决规则和程序

《反倾销协议》（以下简称《协议》）中关于争端解决的规则和程序规定在第17条中：

⒈《协议》第17条第4款规定：“如请求磋商的成员认为按照第3款进行的磋商未能达成双方同意的解决办法，且如果进口成员的行政主管机关已经采取征收最终反倾销税或接受价格承诺的最终行动，则该成员可将此事项提交争端解决机构，如一临时措施具有重大影响，且请求磋商的成员认为该措施的采取违反第7条第1款的规定，则该成员也可将此事项提交DSB。”这与DSU的规定有所不同，在实践中往往引起争议。以“危地马拉水泥案”为例，在该案中，墨西哥将危地马拉的反傾销调查诉诸DSB，而危地马拉主张专家组应驳回墨西哥的起诉，因为根据《协议》第17条第4款的规定，有关反倾销的争端，起诉方只能针对三种措施提起争端解决，即征收最终反倾销税、接受价格承诺和采取了有重要影响的临时措施，仅仅关于反倾销调查程序方面的问题是不能提起争端解决的。

对此专家组认为，《协议》第17条第4款只是规定纠纷什么时候可以提交DSB，而不是哪些事项可以提交DSB，另外，第17条第5款也没有要求在成立专家组请求中指明“争议的措施”，那么根据DSU第1条第2款及其附录2的规定，当《协议》第17条第4～7款与DSU发生分歧时，《协议》的规定优先适用，也就是说，尽管DSU中规定设立专家组的请求中应当包括“争议的措施”，但由于《协议》的第17条没有这种要求，所以DSU的规定可以不遵守。

但最终上诉机构推翻了专家组的结论。上诉机构认为，特殊规则仅适用于该特定协议，而DSU则是针对所有协议的。只有在某个协议的特殊规则与DSU真正冲突时，也就是说如果遵守了这个规定，就会违反那个规定时，特殊规则才优先适用。专家组认为《反倾销协议》第17条取代DSU的规定，就是否认了DSU对反倾销案件的适用，这显然不符合建立WTO争端解决机制的初衷。既然DSU第6条第2款明确要求申诉方指明“争议的具体措施”，《协议》自然要规定哪些可以称作是“争议的具体措施”，而这就是第17条第4款规定的三种措施。另外，《协议》第17条第5款确实没有要求指明争议的措施，但这一款并不是关于程序的说明，相反DSU第6条第2款关于程序的要求是明确的、详细的，所以这两个规定并不冲突，《协议》第17条第5款是对DSU第6条第2款的补充，二者应当一起实施。据此上诉机构最终认定，由于本案中墨西哥未能在其成立专家组的请求中确认“争议中的具体措施”，因此，专家组和上诉机构均无权审查此案。

相比DSU第11条对专家组的职能的规定，《反倾销协议》第17条第6款增加了专家组审查案件的两条指导标准，即（1）规定的事实审查标准和（2）规定的法律解释标准。在“美国热轧钢反倾销案”中，上诉机构指出，这些规定与DSU第11条没有抵触，它们是对第11条的补充，而不是替代。

（二）《补贴与反补贴措施协议》中的争端解决规则和程序

《补贴与反补贴措施协议》（以下简称《协议》）中的争端解决条款，分别规定在禁止性补贴、可诉补贴、不可诉补贴和反补贴措施项下。

1. 禁止性补贴。《协议》第4条共12款，对有关禁止性补贴的争端解决规定了比较完整的程序，与DSU相比，有一些特殊的规则。①该条第2款规定，提出的磋商请求应包括一份说明，列出所涉补贴的存在和性质的证据，这一要求超出了DSU的规定，因为它不仅要求提供“争议措施”（此处即“补贴” ）的存在的证据，还要求提供该“争议措施”的性质的证据。②该条第4款规定，磋商的时限是30天，而DSU第4条第7款对磋商规定的时限是60天，同样《协议》对专家组提交报告、当事方提起上诉和上诉机构提交报告的时限均作出了与DSU不同的规定。③该条第5款规定，专家组设立后，可就所涉措施是否属禁止性补贴请求常设专家小组(PGE)予以协助，PGE的结论，专家组应当接受而不得修改。

2. 可诉补贴。《协议》第7条对有关可诉补贴的争端解决，也规定了比较完整的程序，这些程序与禁止性补贴的程序基本相同，下面仅分析两点特殊之处：①根据第7条第2款规定，在提出磋商的请求中，可诉补贴比禁止性补贴又多出了一个提交关于损害的证据的要求；②可诉补贴的争端解决的时限相对禁止性补贴较长，但与DSU相比，仍有所不同，如关于专家组提交报告的时限，DSU规定的是6个月，《协议》规定的是120天等。

3. 不可诉补贴。关于不可诉补贴的争端解决的规则主要体现在第9条上。值得注意的是，根据第9条第3款和第4款的规定，在磋商未果的情况下，当事方应将事项提交补贴与反补贴措施委员会而不是DSB的专家组处理，这一点与DSU的规定大不相同。

4. 反补贴措施。《协议》没有对反补贴措施的争端解决作出专门规定，只是在第10条的脚注35中规定，禁止同时征收反补贴税和采取报复措施。

（三）《服务贸易总协定》中的争端解决规则和程序

《服务贸易总协定》下的争端解决主要规定在第22条、第23条和附件的个别条款中。

1. 第22条是关于磋商的规定，共3款。其中第3款规定，对于双方避免双重征税协议中的关于违反国民待遇义务的争议，不得诉诸DSB，应提交服务贸易理事会，理事会应将该事项提交仲裁，这一款与DSU的规定是相冲突的，它限制了提交DSB解决争端的事项。

2. 第23条是关于争端解决和执行的规定，共3款，分别规定了争端解决应援引DSU的规定、DSB可授权报复以及“非违反之诉”，与DSU的规定基本相同。

该协定共有8个附件，《关于空运服务的附件》第4条规定，成员方之间的双边和多边协定中规定的争端解决程序优先于《服务贸易总协定》适用；《关于金融服务的附件》第4条规定，关于金融事项的争端，专家组应具备金融服务的专门知识，在专家组的资格上比DSU多了一些规定和要求。而在其他附件中，均没有关于争端解决的单独规定。

（四）诸边贸易协议中规定的争端解决规则和程序

在WTO法律体系中共有4个诸边贸易协议，其中《国际奶制品协议》和《国际牛肉协议》已于1997年年底终止，所以下面仅就《政府采购协议》和《民用航空器贸易协议》中有关争端解决的特殊规定作一下闡述。

1. 《政府采购协议》

《政府采购协议》（以下简称《协议》）作为一项仅有部分WTO成员参加的诸边贸易协议，在适用DSU的一般争端解决程序的基础上，也作出了自己的特殊规定，主要体现在《协议》第20条和第22条中。①第20条对国内质疑程序作出了详细规定，其规定供应商可以作为争端主体，运用国内质疑程序直接向有关采购实体提出磋商请求，并且相关实体有义务及时回应。②第22条是关于磋商和争端解决的规定，共有7款。其中第6款规定应尽全力加快争端解决程序，其规定的时限一般都比DSU少2个月；第7款规定禁止“交叉报复”，这一点与DSU第22条第2款关于起诉方实施报复时可以有多种选择的规定大不相同。

2. 《民用航空器贸易协议》

有关争端解决的规定主要体现在第8条中，其中争端解决的特殊程序主要体现在第6款和第7款中：第6款规定，各签署方应当在启动国内反补贴调查程序之前，先行在委员会中与其他签署方进行磋商，以寻求共同商定的、无需采用反补贴措施的解决方法。第7款规定，如一签署方认为其在民用航空器制造、修理、维护、改造、改型或改装方面的贸易利益已经或有可能受到另一签署方任何行动的不利影响，则该签署方可请求委员会审议该事项，委员会应尽快作出适当的裁决或建议，这两款都是根据民用航空器贸易的特殊性而作出的不同于DSU的特殊规定。

以上是对WTO部分适用协定中有关争端解决的特殊规则和程序的介绍，由于《与贸易有关的知识产权协定》中的特殊规则已于2000年终止，现已完全适用DSU的规定，《纺织品与服装协议》也已经终止，所以也就没有介绍的必要了。至于尚未提到的其他协定，其中虽然也有一些不同于DSU的规定，但均出入不大，在实践中也没有引起争议。

各适用协定的争端解决条款与DSU的冲突的解决

通过以上分析可以看出，虽然各适用协定中均规定有自己的争端解决的条款，但多为对DSU的补充，只有小部分的规定是真正与DSU相冲突的，如《补贴与反补贴措施协议》第4条关于时限的规定，《政府采购协议》第22条第7款关于禁止“交叉报复”的规定等。为避免这些冲突给争端解决造成困难，DSU发展了相应的解决方法：

1．根据DSU第1条第2款规定，当适用协议的争端解决条款和DSU的规定相冲突时，如只涉及一个适用协议的争端解决规则和程序，则特殊规则和程序优先适用；如涉及一个以上适用协议，且这些适用协议的争端解决规则和程序之间相互冲突，则首先由各方协商，如果在20天内没有结果，再由DSB主席与各方协商，在10天内决定应该遵守的规则和程序。DSB主席应遵守的指导原则是尽可能采用特殊和附加的规则和程序并在避免冲突所必要的范围内采用DSU的规定。

2．如果上述规定仍然不能解决争端解决规则之间的冲突，可以诉诸国际公法的解释规则。

3．最后，有关方面可以提请WTO作出权威的解释，根据《世界贸易组织协定》第9条，部长大会和总理事会享有解释《世界贸易组织协定》和多边贸易协议条文的排他的权利。

由此可见，在处理WTO条文之间的冲突方面，争端解决机制奉行 “特别法优于一般法”的原则。在解决方法上有：①有关当事方协商；②DSB主席裁决；③各成员根据国际公法解释；④部长大会和总理事会作出权威解释。可以这样说，在WTO的整个争端解决机制中，DSU是这个机制的基础和核心，而各适用协定中的特殊和附加规则是对DSU的部分修改和补充，它们放在一起共同构成了一个既有普遍适用性又具有针对性的整体，使得WTO下产生的各种争端能够得到满意的解决。