维权信箱

姚启亮　钟铭佑

同室分居算不算分居？

我与丈夫因感情不和，已经分居两年多，但因我们俩都怕此事影响自己发展，所以一直没有公开。我每天晚上都反锁房门睡在卧室，丈夫则在客厅睡觉。这样生活了两年多，周围很多人仍以为我们夫妻和睦、相敬如宾。现在，我希望尽早结束这段婚姻，和丈夫离婚。

可是，当我将离婚诉状带到律师事务所时，却被告知因没有详实的“分居证明”，法院将不受理此案。请问：同室分居算不算分居？

四川 何玉颖

何玉颖女士：

我国《婚姻法》规定，因感情不和分居满两年，法院调解无效的，应准予离婚。但像你这样虽与丈夫同室分居两年，却因没有“夫妻双方已分居”的证明材料，而无法上诉法院提出离婚的有不少。我国现有法律对夫妻分居并未要求办理专门手续，我国的离婚案只要求当事人能证明因感情不和而分居两年，如分居属实即可作为一项法定理由。

然而恰恰因为分居没有手续，证明分居且分居已达两年的期限，就特别难以操作。一般情况下，同室分居算事实分居，证明分居主要是邻居证言、亲友证言等，不过，周围人举证“同室不同房”的情况，往往会涉及到当事人的隐私，这需要把握一个“度”。

夫妻“忠诚协议”是否有效？

我与陈波（化名）系自由恋爱，后于2004年5月在上海市某区登记结婚。婚后，我发现陈波与一女子关系暧昧，并有过性关系。我痛不欲生，要与陈波离婚。陈波跪下求饶，并表示愿意痛改前非。在双方父母的调解下，陈波出具保证书一份，保证书内容如下：

我（陈波）做了对不起妻子赵敏的事情，我非常后悔，决定要痛改前非。我以后绝不再做对不起赵敏的事，决不打骂妻子，听妻子的话，否则，放弃所有共同财产。

保证人：陈波

2005年3月9日

协议签订几个月后，我发现陈波依然与那女子藕断丝连，虽然回家过夜，但总是借故早出晚归。有一次借口去北京出差，我却听朋友说当晚就在外滩看见陈波与一陌生女子一起游玩。失望和愤恨之余，我决定离婚，并按协议主张所有的共同财产。请问，我与陈波签订的夫妻忠诚协议有效吗？

上海 赵敏

赵敏内女士：

对于夫妻“忠诚协议”，目前法学理论界有两种观念：一是认为此协议不应受法律保护；二是此协议应受法律保护。

第一种观念的理由：

一、此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。

二、《婚姻法》第四条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向，结合最高院关于《婚姻法》若干问题的解释（一）第三条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。理由是，涉及到人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。

三、侵权损害不能通过合同契约预定。

四、个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”。

五、赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。

第二种观念的理由：

第一、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。同时，新婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

第二、只要“婚姻协议”在制订时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。

我们认同第一种观念。

离婚了，孩子判归谁？

我与丈夫周建军都是机关干部，收入相当，结婚7年来总有些磕磕碰碰，闹到离婚的地步是因为他有外遇，我们准备协议离婚，在财产分割、精神损害补偿问题上没有什么异议，但在5岁的女儿由谁抚养的问题上僵持不下。周建军坚持要孩子跟他一起生活，我不同意。请问：孩子由何方直接抚养的问题，有什么法律依据？

桂林王晓娟

王晓娟女士：

关于离婚后孩子的抚养问题，《婚姻法》36条和37条有所规定，大体精神是，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。最高人民法院1993年11月3日发布了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，该意见较为详细地规定了法院在审理离婚案件时处理孩子抚养问题的意见。在这里大体介绍一下：

什么情况下，法院将孩子判归女方的可能性较大

第一、两周岁以内的子女一般随母亲生活。这主要考虑孩子尚处在幼儿期，需要母亲的哺乳，母亲更能给孩子体贴和照顾。

第二、孩子虽然两周岁以上了，但女方已做绝育手术，男方未做，且男方年龄与女方年龄差距不是很大，孩子判归女方的可能性较大。

第三、孩子一直随母亲生活，如果离婚后改为随父亲生活对其生活习惯改变较大且影响其成长的，孩子判归女方可能性较大。

第四、男女双方的抚养条件，如工作稳定程度、收入情况差距不大的前提下，如果男方对于夫妻感情破裂有过错，比如，有证据证明有婚外情等，孩子判归女方的可能性较大。

第五，男方有不良嗜好，如赌博、酗酒等恶习等，考虑到其恶习对孩子成长有不利影响，法院一般会将孩子判归女方。

第六，男女双方均无明显过错，各方面条件都相当，如果女方的思想品质好一些，更有时间照顾孩子，得到孩子抚养权的可能性就会更大。

第七，十周岁以上的孩子愿意随母亲生活的。

什么情况下，法院将孩子判归男方的可能性较大

第一， 女方有恶性传染疾病，或有其他重大疾病，影响孩子成长的。

第二， 女方长期在外不回家，不尽抚养义务的。

第三， 男方已做绝育手术，或丧失生育能力的。

第四， 男方年纪偏大，再次生育的机率较小，而女方却处于较好的生育期的。

第五， 女方有不良嗜好或其他品质问题，可能会影响孩子的。

第六， 女方收入较低，且工作不稳定，没有固定住所的。

犯重婚罪被审期间律师费属夫妻共同债务吗？

我有个好友庆，其丈夫张某在几年前与林某发生婚外情，并生有一小孩，张某为了使林某和小孩有个安稳的住处，在相邻县城买了一套二室一厅的房子，同时，张某与林某还制作了一个假结婚证。庆发现后，告发丈夫张某犯重婚罪，张某在法院一、二审开庭审理时，请律师费用花了一万多元。此后，庆提出与张某离婚，张某拿出一张借条，说请律师为自己辩护所花的一万多元人民币是向朋友借的，借钱时与庆还是夫妻，要求庆共同承担这笔债务。请问，张某一万多元的借款属夫妻共同债务吗？

广西贺州吴军

吴军读者：

虽然双方具有夫妻关系，但发生债务虚实为双方共同生活或者家庭生活发生的菜蔬有夫妻共同之债。《婚姻法》第四十一条对夫妻共同债务已明确界定为“夫妻共同所负债务”。张自己聘请律师为妻子对自己指控的重婚罪进行辩护，不是为了夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。