从立法和司法角度思考家庭暴力（三篇）

怎样预防和制止“家庭暴力”(续)

家庭暴力是古今中外一种常见多发的社会丑恶现象，也是立法、司法机关和妇女维权部门所必须面对的法律问题。2004年1至6月，上海市、区、县各级妇联在法律咨询、电话热线和信访中共接待12844人，其中涉及家庭暴力的有663人，占接待总数的19.4%。

我国法律对家庭暴力的禁止性规定始于1992年的《妇女权益保障法》，2001年修正后的《婚姻法》将“禁止家庭暴力”列为总则中的一条，并在第45条中规定，对实施家庭暴力构成犯罪的，依法追究刑事责任。从当前立法和司法层面来考察，仍然存在不少问题，主要是：

现有法律规定过于原则而且分散，存在不少漏洞和空白，缺乏可操作性，至今尚无全国性的对家庭暴力受害群体作出特殊保护的专项立法，使众多受害人的权益难以得到有效的保障。根据有关司法解释，家庭暴力是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”那么，什么是“一定伤害后果？”如果造成受害人身心某种程度的创伤和痛苦，但经法医鉴定尚未达到轻微伤及以上伤害标准的，算不算家庭暴力？上述法定标准，导致了大量没有“一定伤害后果”的家庭暴力得不到制止和处理。

应对家庭暴力，在缺乏有效社会干预机制的情况下，司法干预机制也相对薄弱。我国还没有任何针对家庭暴力事件的程序性措施和强制性手段，以限制施暴者对受害人的接触，使她们免受进一步的伤害。事实上，除了那些造成严重伤害后果的恶性家庭暴力外，有关部门很难主动介入和及时干预。即使是遍布城乡的公安“110”在处理家庭暴力报警时，也缺乏法律和法规上的依据，更没有程序方面的操作规范，对此常常无能为力，尤其是对“没有一定伤害后果”的家庭暴力，一般只能劝阻、教育。在警察走后，有些施暴者还会变本加厉，无所顾忌。

由于家庭暴力的隐蔽性和突发性，致使受害人的举证范围和能力受到很大限制，依靠自身力量很难采集足够的证据来支持起诉或控告。

从1992年起，一些发达国家采纳的“零容忍”（Zero-Tolerance）观念和行动，它表明任何形式、任何程度的家庭暴力都是个人不应忍受，社会不能容忍的。为此，我们应当重新审视家庭暴力的定义，如果非要达到轻微伤及以上的伤害后果才算家庭暴力，法律才给予事后保护，其带来的社会后果可想而知。

从我国实际情况出发，借鉴国外有益经验，建议公安机关对“110”出警到达家庭暴力现场以后的处理规范和操作程序作出明文规定，其中包括现场制止、了解情况、调查取证，制作笔录、告诉受害人的权利，调解或警告，必要时通过社区或单位落实救助和保护措施等，避免处理上的随意性和日后无据可查等情况。

加快制订全国性的《家庭暴力防治法》，使之成为地方性立法和行政执法的基本依据。该部法律应从确立权利本位，体现人文关怀出发，明确规定受害人的基本权利，包括向有关部门求助和控告，要求法律援助和社会救助，要求进行司法调查；在人身安全受到侵犯或威胁时请求警察保护，在受到伤害后要求治疗和法医鉴定，向法院起诉要求追究施暴者的法律责任等权利。对于尚不构成伤害犯罪的施暴者应依法承担民事侵权责任。建议修改证据规则，考虑将“受害妇女综合症”的专家鉴定或证人、证词作为可采信的证据引入刑事诉讼，避免过重刑罚。

从审判实践看家庭暴力

作为普遍存在的世界性问题，家庭暴力日益受到全世界的关注。抑制家庭暴力行为的蔓延和增多趋势，对切实维护人权特别是妇女的合法权益，维护社会稳定，具有十分重要的现实意义。

从审判实践来看，当前打击家庭暴力的力度尚不容乐观。其主要原因在于禁止家庭暴力的法律机制尚存在缺失。表现为：一是缺乏整体性、系统性的法律规范。现有反家庭暴力的法律规范散见于宪法、刑法等有关法律和条例以及一些地方法规之中，不集中。新修改的婚姻法仍然偏重救济已发生严重后果家庭暴力的受害人，对发生家庭暴力但未导致离婚的受害人的救济缺乏完整的规制；二是制裁措施不力，执法效果不明显。对相当多的家庭暴力，其伤害程度达不到《刑法》和《治安处罚条例》规定的标准者却得不到应有的制裁；三是损害赔偿限制条件不合理，赔偿标准不明确。根据婚姻法修正案的规定，要获得由家庭暴力造成伤害的赔偿，必须以离婚为条件，此规定使请求赔偿的诉权受到了一定的限制。同时，针对受害人有无过错和过错大小等如何适用损害赔偿也无具体规定。

因此，打击家庭暴力，保护弱势群体的合法权益，首先要完善相关的法律、法规。要在立足我国国情，总结经验的基础上，积极借鉴国外立法的成功经验，采取循序渐进的方式，逐步建立多层次、全方位的反对家庭暴力的法律保障体系。在刑事立法方面可以增设家庭暴力罪，加大打击力度。在民事立法方面，在将婚姻法纳入民法典的过程中，继续保留对家庭暴力的禁止性规定的同时，完善与家庭暴力赔偿有密切关系的夫妻财产制的规定，强化约定财产制在夫妻财产制中的地位，充实夫妻个人特有财产制和约定财产制的相关内容；修改对离婚损害赔偿的限制性规定，要根据夫妻财产权属的不同情况加以区别对待，防止一刀切。扩大民事救济的方式，比如增加赔礼道歉、对施暴者发布停止侵害的民事禁止令等。条件成熟时可以制定《反家庭暴力法》，将家庭暴力的范围，违法行为的标准，构成犯罪的要件，以及如何处罚作出具体的规定。

其次，作为审判机关要认真审理家庭暴力案件。要把握好家庭暴力的法律特征，准确识别家庭暴力与夫妻间的争吵、偶尔打闹行为之间的区别，罪与非罪的本质区别，维护家庭和睦；要严格依法办案，保持中立，防止因感情因素而影响公正判决；要克服机械办案的倾向，考虑到家庭暴力案件的特殊性，在依法确定物质赔偿金额的同时，给予受害者必要的精神赔偿，通过经济上制裁施暴者，精神上抚慰受害者，以体现法律对弱者的人文关怀，实现法律效果与社会效果的统一。

此外，要进一步加大反家庭暴力的法制宣传力度。通过宣传，增强社会公众的法律意识、普及法律常识，鼓励公众运用法律武器来反对家庭暴力。

制止家庭暴力，构建和谐社会

每个人都生活或源自于一个家庭，家庭的幸福和美满不仅同每个人的生活状况有关，而且也同社会的安定和有序有直接联系。然而，并非每个家庭都能够生活幸福美满，家庭暴力便是破坏家庭乃至社会和谐的祸患。

家庭暴力是一种反映社会男女不平等的极度表现。在不同的社会和国家，性别不平等的程度和表现可能不同，但是都是同该社会的婚姻规则和财产继承法则有关。婚姻规则决定妇女在家庭中的自主权，妇女婚后随夫居的习俗从根本上支持了夫权思想；而财产继承法则决定了女性对于家庭中生产资源的所有权和发言权的缺失。这种由传统的、自给自足的小商品生产社会形成的男性权利至高无上的思想意识，便是现代社会中妇女受到其丈夫或其家庭成员暴力的根本原因。也即是为什么，在家庭暴力案件中绝大部分的受害者是妇女。

中国是一个有着几千年文明历史的国家。尊老爱幼是中国文化的重要组成部分。但是中国文化中也有鄙视妇女、男权至上的糟粕部分。例如：“父为子纲、夫为妻纲，”宣扬的就是至高无上的男子支配权利，在这种思想的指导下，滥用权利，对女性使用暴力便是“顺理成章”的事。

近年来我国家庭暴力案件的发生有上升的趋势。家庭暴力发生的直接结果是带给受害方的心理或生理的创伤，更为严重的是家庭暴力使家庭成员之间矛盾激化乃至感情破裂，相当高比例的家庭由于家庭暴力而瓦解。由离婚造成的单亲家庭不仅造成当事人经济生活困难，而且也带给其子女和其他家庭成员精神创伤。家庭暴力已经成为人们在社会生活上的一种忧虑。根据上海市妇联宣传部在2001年8月实施的《上海市家庭思想道德状况调查》资料显示：上海市民对婚姻家庭现状最担心的主要问题之一便是家庭暴力问题。

我国虽然没有制止家庭暴力的专门法规。但是相关的法律、法规基本健全。例如：《中华人民共和国宪法》第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各个方面享有同男子平等的权利。”第四十九条第四款规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”《中华人民共和国妇女权益保护法》第二条第三款规定：“禁止歧视、虐待、残害妇女。”

制止家庭暴力的困难在于它本身的特性，即家庭暴力发生在家庭内部。 许多人以为家庭是人们的私领域，不便干预。制止家庭暴力的困难还在于家庭暴力案子取证的困难，在证据不足的状况下，法律的威慑不力。另外，由于受害者不敢或不易果断做出对婚姻有影响的决定，从而使得制止家庭暴力的效果难以及时显示。

常言道：“家和万事兴”，有效制止家庭暴力，有利于构筑和谐社会。我们要全方位、多层面采取措施制止家庭暴力。除了大力宣传社会主义文明观、道德观； 建立起高效的民间调解网络，在家庭矛盾发生时及时介入和调解，防止矛盾升级和激化；充分发挥"110司法联动体系"维护妇女人身权益的作用，为遭受家庭暴力的当事人提供切实有效的救助措施以外，最根本的措施便是提高妇女的家庭和社会地位，从根本上铲除针对妇女的家庭暴力的经济和社会基础。