无罪操纵

陈雄飞

从经济学意义上讲，只要能够创造或是影响了证券价格走势的行为，都可以成为操纵行为。实现操纵的行为在客观上既可能是非法行为，也可能是合法行为。刑法禁止操纵，但却不能禁止人们的合法行为，所以，以合法行为模式进行的操纵，是否可以成立操纵证券交易价格罪，就成了一个十分具有实践意义的问题。

刑法设定操纵证券交易价格罪的目的是为了保护权利人的利益，然而在某些时候，操纵行为并没有损害权利人的利益或是转嫁风险，有些时候反而维护、增进了权利人的利益，对于实践中没有获得不正当利益或是转嫁风险的操纵证券交易价格行为应如何定罪，也是我们不得不仔细思考的一个问题。

合法行为操纵

从实践中看，凡是客观上能够创造或是影响证券价格走势的行为，实际上都可能成为操纵证券交易价格的手段，都可以成立操纵性行为。

如果操纵行为是通过非法行为实现的，那么，这种行为绝对可以满足操纵证券交易价格罪的客观行为要件。如果该非法行为还满足了操纵证券交易价格罪的其他要件，那么，该种通过非法行为实现的操纵就可以构成操纵证券交易价格罪。

但问题是，实践中很多操纵并不是通过法律禁止的非法行为模式实现的，而是通过合法行为实现的。比如说，某公司拥有某上市公司的股票，为使股价上升，该公司刻意促成上市公司与另外一家公司之间的一宗大额生意，致使该上市公司的股票价格一路飞涨。再如，某公司为了低价位获得某上市公司的股票，刻意对该上市公司提出巨额诉讼，如果该诉讼成功，那么，这家上市公司可能会从此一蹶不振，鉴于此种情况，该家上市公司股票价格大幅下跌，提出诉讼的公司在低价位接盘，省却大笔交易资金。再比如，当某只股票的价格涨到一定的幅度后，权利人的心理预期一般就会达到极致。为了使股票的价格保持稳定或是继续上扬，该上市公司可以增发配股，可以发行职工股、法人股等，将现在的股票价格稀释。股价因为除权的原因而“跌落”，从而为股价的重新上升创造出新的涨幅空间。面对较低的股票价格，人们的风险防范意识就会放松，记忆的忘却性会使人们逐渐淡忘这是除权之后的价格，权利人会在这个较低的价位基础上，用除权前的最高价位为参照，重新构建心理预期，绘制可能的涨幅空间，并在此基础上继续购买。通过这种“欲扬先抑”手法，公司的股票“明降暗升”，股票的价格表面上看因为除权是变低了，但实质上经过复权之后的价格将大大超过除权前的价格。

上述行为在客观上都是法律规定允许的行为，但在操纵人刻意利用下，上述行为又当然地可成为操纵行为，那么，这些行为是否可以成为操纵证券交易价格罪的操纵行为呢?

中国《刑法》第182条规定：“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的，(二)与他人串通，以事先约定的时间。价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(三)以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(四)以其他方法操纵证券、期货交易价格的。”

上述法律规定的前三项实际上明确列出了法律禁止的操纵证券、期货交易价格的几种手法，最后第四项采取的是兜底性条款。实践中，有观点认为《刑法》第182条如此规定，就意味着无论行为人客观上用何种方式操纵，只要他同时满足了操纵证券交易价格罪的其他要件，该种操纵就绝对可以构成操纵证券交易价格罪。对于上述客观上能够实现操纵结果的行为，尽管其形式合法，但如果行为人目的不合法，那么，就属刁：以合法形式掩盖非法目的，非法目的改变了行为本身的合法性质。因此，—上述所谓合法行为也可以满足《型法》第182条规定的其他操纵行为。

但对上述观点，笔者持相反意见。合法行为本身也能够带来一定损宵，但既然法律将这种行为认定为是合法，那就意味着这种损害是法律所允许的。这朴损害并不因为行为人的心理不同而有所不同。行为人也不应因不同的心理而招致不同的后果。在刑法问题上我们更是应该坚持这材一个原则。刑法上首先强调的是行为本身必须违法。在行为违法的基础上，我们才能谈及是否具有罪过。如果行为本身不违法，那么，行为人在行为时内心是否邪恶，只应是一个道德范畴的问题，与行为人的刑事法律评价无关。举一个极端的例子，狙击手奉命依法击毙负隅顽抗的歹徒，这是合法的行为。但如果歹徒恰好掌握了狙击手的某些犯罪证据，狙击手正好就此机会除掉自己的心腹大患。如果按照上述非法目的改变行为性质的理论，那么，该狙击手显然要承担故意杀人的责任。但这种责任的追究显然已经不再是刑法责任的追究，而是道德标准下的诛心要求。对这种内心邪恶，应由道德上的谴责或是神灵观念上的报应来调整，而不应该由法律来调整。

道德上的行为评价不是以行为本身评价，而是以行为人的内心心理作为评价标准。在道德领域内心心理内容是一切评价的终极标准。刑法上如果坚持与道德同样的标准，那么，刑法将造成一种人心惟危的社会恐慌。刑法上的心理内容决不可以成为评价某一行为的逻辑起点，刑法上的行为评价必须以行为自身为逻辑起点，在行为评价之后才能谈及行为人的心理问题，也就是责任问题，英美刑法称之为可谴责性问题。

刑法中的罪过是责任要件，是在行为不法的前提下，进一步考虑行为是否是在意志自由的情况下作出的选择，只有在满足了罪过的情况下，才能认为是可以用刑法调整的行为。因此，刑法中的罪过要件实质上是进一步排除要件，或者说是进一步确认的要件，罪过没有能力改变行为性质。只有在道德范畴领域，内心心理才可能决定行为性质，在刑法领域，内心心理必须在行为违法之后才能登场。

未获取非法利益或是转嫁风险

实践中，操纵人实施了操纵行为之后，往往并没有获取不正当利益或是转嫁风险。

一种典型的情况是，行为人坏心办成了好事，行为人为了获取非法利益或是转嫁风险，实施了操纵，但结果根本无需通过操纵获利或是转嫁风险，市场的自然走势不但使操纵人正常获利，而且使其他权利人也因为该操纵行为而获利。比如说行为人借着大盘上升大举建仓，但之后大盘突然狂泻，该支股票也跟着跳水，为了稳住股票价格，行为人大举买入，并同时采用自买自卖、对敲等手法，最终将股票价格稳住。之后的事情发展却出乎行为人预料，股市突然急剧反弹，该股票的上市公司也连连爆出利好的消息，该支股票股价一路自然上扬，操纵人从中获利颇丰。操纵人在此过程显然没有转嫁风险，相反，在股票狂跌的时候大举接盘实质上是承接了他人的风险。操纵人有操纵行为，但操纵人的获利却与操纵获利不同。操纵获利是制造股票价格假相，将其他权利人套在其中，自己抽身而退，从中获利。但该种情况下操纵人却是借助于市场正常走势获利，所以，我们不能说操纵人获得的是不正当利益。

对于上述实际上没有获得不正当利益或是转嫁风险的操纵行为该如何定罪，目前有多种观点：有一种观点认为“获取不正当利益或是转嫁风险”只是操纵证券交易价格罪的主观要件，实际上获取不正当利益或是转嫁风险实现与否，与操纵证券交易价格罪的成立无关，只关系量刑的问题；与之针对的一种观点认为，获取不正当利益或是转嫁风险是操纵证券交易价格罪的客观要件，如果行为人实际上没有获取不正当利益或是没有转嫁风险，那么，尽管当事人有获取不正当利益或是转嫁风险的目的，客观上也实施了操纵行为，但行为人仍旧构不成操纵证券交易价格罪。出于为被告人辩护的考虑，司法实践中律师多采用此种观点。

事实上，上述问题的解决实际上最终取决于操纵证券交易价格罪要保护的对象到底是什么，即操纵证券交易价格罪的客体到底是什么?如果操纵证券交易价格罪要保护的客体是权利人的利益，那么，针对坏心办成好事，没有获得非法利益或是转嫁风险的情况，就不构成操纵证券交易价格罪。如果操纵证券交易价格罪要保护的客体不是保护其他权利人的利益，而是其他，那么，对于上述情况就应另当别论。

从经济学观点来看，之所以要禁上操纵证券交易价格罪，可能有四种理由：一、保护证券市场资金的资本优化配置；二、避免证券市场出现大量泡沫；三、保护市场竞争；四、保护其他权利人的利益。

但笔者认为，操纵证券交易价格罪的客体只能是保护权利人的利益，而不能是其他。经济学上的其他考虑，只能作为操纵证券交易价格罪的量刑情节考虑，而不能成为操纵证券交易价格罪的客体。因此，对于上述坏心办成好事的情形，构不成操纵证券交易价格罪。

(一)保护证券市场资金的资本优化配置不能作为操纵证券交易价格罪的客体

根据经济学理理论假设，权利人交易证券都是以证券自身的基本价值为出发点，证券市场上的资金会自动向好的证券流动，最终实现整个证券市场的资本优化配置。而操纵行为恰恰是误导权利人的投资，最终损害证券市场上的资本优化配置。对于该理论，笔者持否定态度。

在证券市场上竞争的权利人无外两种类型：第一种是长期持有，寄希望：于公司的良好业绩，希望能够从证券的红利小获利，权利人的交易原则建立在股票的基本价值上；第二种是依靠自己的投资艺术，低买、高卖赚取证券的价格差。该种人的交易原则建立在心理预期从础之上。权利人的心理顶期只与权利人个人对证券价格升降的预期判断有关，与证券的基本价值无关。

在经济学理论上，人们希望证券市场上的权利人都是第一种情况，因为只有在第一种权利人占主导的情况下，才可能保证证券市场的资金向好的股票流动，实现资本市场的优化配置。但在实践中，证券市场上的权利人却大部分邢属于第二种情况。中国现今证券市场的现实更是进一步决定了在中国证券市场基本不可能有第一种权利人生存的十壤。首先，中同卜市公司动辄几十倍、上百倍，甚至是上千倍的市盈率，使寄希望于纤利的权利人不得不望而止步，不敢问津。其次，中国现今上市公司能够真止做到分红的屈指叫数。留给权利人的从证券中扶益的惟一办法就只能是依赖自己的投资艺术，低买高卖，赚取价格差。

证券市场的权利人大部分属于寄希望于投资艺术赚取证券价格差价的人，这就决定了证券市场的资本流向与股票自身的优劣并不具有必然的关系。换句话说，证券市场上的资金并不遵循优化配置。

在并不遵循优化配置资源的证券市场上，却说操纵破坏了证券市场的资源优化配置，显然不妥。

(二)泡沫操纵者往往拉高证券价格，致使证券市场出现大量泡沫。这种泡沫一旦破裂，对经济影响巨大

“南海风波”事件就是典型的一例。有观点据此认为应将避免制造泡沫作为操纵证券交易价格罪的客体。问题是，操纵能够制造泡沫，但制造泡沫只是操纵的一种形式，而不是操纵的全部。以股票的基本价值为基准，在股票价格正常波动范围之内，操纵者同样可以实现操纵。另外，操

纵并不完全表现在拉高，还表现在打压或是固定证券价格。后两者情形，尤其是打压，显然与制造泡沫无关。但这些操纵行为仍然是刑法要予以规制的行为。所以，说制造泡沫只能是刑法上的一个量刑因素，但并不能作为操纵证券交易价格罪的客体。

(三)在保护竞争和保护权利人利益之间，我们认为选择保护权利人利益作为操纵证券交易价格罪的客体更为妥帖

经济学上的保护竞争其实是一种泛化提法，具体而言，保护竞争的合理性根据无外两种：第一是竞争能够实现资源的优化配置，使企业优胜劣汰；第二是竞争能够保护竞争者，即权利人利益。

但如前所述，证券权利人的构成已经决定了证券市场的资金并不遵循资本优化配置原则，因此，保护竞争的第一种合理性根据在实际的证券市场中根本没有立足之地。

而对于第二种合理性根据，笔者认为竞争确实可以保护权利入利益，但权利人的利益与竞争并不总是保持一致。从权利人角度山发，将保护权利人利益作为操纵证券交易价格罪的，仵体更有利于保护权利人的利益。

所谓操纵证券交易价格是与证券价格的自然形成机制相对应的一种行为。根据当前占主导地位的经济学的观念，证券也是一种商品，证券的价格取决于市场的供求关系，在完全竞争的市场前提下，所有证券权利人在自由、公平竞价的基础上，根据同等获得的信息，以白己的利益为出发点，自由判断，自主选择。

而所谓操纵证券交易价格是指权利人不再是凭借个人能力预期股票的价格走势，而是能够动用某种力量或赴技术亍-段人为地控制或是影响证券的价格走势。在操纵的情况下，证券的价格不再取决于证券的自然供需关系，而是决定于操纵人的意志。操纵人利用价格操纵与其他权利人利用价格预期相竞争，自然很容易给其他权利人的利益造成损害，所以，被认为有害，需要法律加以规制。

操纵叮以损害共他权利人的利益，所以，人们不愿意小现操纵。但在某些时候，尤其是在大盘飞流直下的时候，人们却寄希望于操纵。所有的权利人几乎祁希望能够有一种强有力的力量，能够挽狂澜于—系。国家也好，上市公司自身也好，其他庄家也好，只要能够止住股票价格的一路狂泻，都会成为权利人的希望寄托。没有人希望自己的财富在顷刻之间灰飞烟灭，所以，这时没有人再会强调股票的自然供给，人们希望的就是对这种自然走势的人为干预。

在股市一片沉寂的时候，权利人实际上内心也都极度渴望着有庄家介入股市，权利人希望能够通过庄家的兴风作浪搅动一潭此水的股市，从而展开新一轮的投资技巧的竞争。

证券市场上的权利人刘于操纵共实是一种很矛盾的感情，川以说足爱憎交加。从这我们也不难看出，人们要求禁止操纵的原因并不在于操纵破坏党争，而是操纵给其他权利人造成损害。对于不给其他权利人造成损害的操纵，权利人事实上升不反感。将此问题上升到客体问题，我们认为，至少从权利人的角度看，在竞争和保护权利人利益之间，操纵证券交易价格罪要保护的客体应选择后者。