商标产品平行进口法律问题探讨

赵含宇

一、商标产品平行进口的定义与特征

（一）什么是商标产品平行进口

商标产品平行进口(parallel import),它涉及到两个国家跨越国界的商品买卖行为，当某一国进口商未经本国商标权人的授权，进口了该国的商标权人在其他国家授权生产或销售的同样品牌的商品到了该国并出售，而且价格又低于商标权人在该国规定的价格，商标的法律原则称之为“平行进口”。由于平行进口的商品虽然与国内商标权人的同类商品具有同样的品牌，但却来自不同的销售源，消费者对此或许不知道，在消费者中就形成了一个灰色市场，所以，又被称为灰色市场（gray market）进口。

商标产品平行进口的形式大致包括以下几种：

1、甲国商标权人将其在乙国的商标权转让给乙国的制造商或销售商，第三者从乙国或从其他渠道将有关的商标产品进口到甲国。

2、甲国的商标权人授权乙国代理商在乙国独家销售，第三者从甲国或从其他渠道将有关商标产品进口到乙国。

3、商标权人的同一商标分别在甲国和乙国获得注册并制造销售，第三人从甲国或乙国将同样品牌的商品进口到对方国家。

（二）商标产品平行进口的特征

1、平行进口的商品是在商标权人授权生产或销售的正宗商品，不是假冒伪劣商品。

2、商标平行进口涉及到跨国界（跨法域）之间的商品买卖行为。

3、进口国的商标权人所合法持有的商标与平行进口的同类商品上的商标源于同一商标权人或者商标权人之间有关联。

4、进口国的商标所有权人或被许可人与出口国的商标所有人或被许可人都分别受各自国家商标法对商标专有权的保护。

由上述平行进口的特征可以看出，平行进口最根本的特征在于真实的商品和真实的商标。

二、与商标产品平行进口有关的“权利用尽原则”与“地域性原则”

平行进口是真实商标产品的进口，与假冒伪劣无关，各国立法都明确规定了假冒伪劣的违法性，但对平行进口是否为侵权，意见却并不统一。至今，世界知识产权组织也没有下一个定论。随着世界贸易的发展，平行进口的案件愈加增多，平行进口行为是否构成侵权对国际贸易的自由发展具有重要影响。因此，不同立场的争论从来没有停止过，对于平行进口是否构成侵权，理论界主要是围绕商标权人的权利用尽原则和商标权的地域性原则来展开的。

（一）什么是商标权的权利用尽

所谓商标权的权利用尽，又称权利穷竭，是指附有商标的商品一经商标权人或其授权的人同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制权，其权利即告穷竭，亦即商标权人不能继续行使它在某个或某些方面的专有权。例如《英国商标法》规定：只要商标所有人或该所有人发出许可证的注册人曾经同意过在某种投放市场的商品上使用他的商标，那么无论带有这种商标的商品怎样分销和转销，该商标所有人和商标持有人都是无权控制的。

商标权权利穷尽原则的意义在于对商标权人的权利进行适当的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通，以平衡商标专用权所产生的负面效应。

（二）商标权利用尽的地域性

各国知识产权法的内容由很大差异，保护的期限、范围和方式均有不同，因而依不同法律产生的知识产权应当是相互独立的。商标专用权与其他知识产权一样也具有地域性。即，在一国商标权的产生与消灭不影响在其他国家商标权的产生与消灭。

权利用尽原则也是在国内市场的销售行为中具有最明显的意义并获得发展，在美国通常被称之为“初售法则”（first sale doctrine）。但权利用尽原则是否也具有严格的地域性，即商标权利用尽是国内市场用尽还是国际市场用尽，则存在很大争议。

赞成国内市场用尽者认为，根据商标法的地域性原则，商标权人在国内的权利穷竭，不导致其在其他国家使用的商标权同样穷竭。当甲国商标权人将其在乙国的商标权转让给乙国的制造商或销售商，第三者从乙国或从其他渠道将有关的商标产品进口到甲国时，如果没有得到甲国商标权人的许可，就构成侵权。虽然甲国的商标权人通过将其在乙国的商标权许可给乙国的制造商或销售商使用，他对该商标产品在乙国如何进行分销或转销都无法在控制，但根据商标保护独立性原则，甲国商标权人在其本国的商标专用权并没有同样用尽，因此，甲国的商标权人有权对抗第三者的平行进口，即平行进口是侵权行为。

支持商标权的国际用尽论者认为，根据商标保护的普遍性原则，商标的有效性不应受国家的限制，尤其是驰名商标的保护已经属于世界性的，而发生平行进口的行为往往与持有驰名商标的跨国公司有关，跨国公司掌握着同一品牌的商品在各地的生产许可，允许该同一商标产品的国际间的流动，是国际贸易发展的要求。商标权人具有在全世界销售贴附其商标商品的权利。因此，当商标权人一旦将商标产品投放国际市场，对于真品的流通，商标权人的权利在世界范围内就用尽了。因此，平行进口是合法的，这也多是商标产品进口商赞同的理论。

三、商标的识别性功能是允许商标产品平行进口的理论基础

由以上的分析可以看出，无论是反对平行进口“商标权国内用尽观点”者或支持平行进口的“商标权国际权利用尽观点”，都有偏颇之处。因为上述两种论断都偏离了商标的功能这一根本性问题，仅仅抓住商标法原则中的某个方面来判断平行进口的合法与否，很显然是不完善的，很容易使平行进口处于不稳定的状态，反而最终会侵害消费的利益。

（一）商标的定义

任何标记或任何标记的组合，能够将某一企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务，应能构成商标。商标是区别不同商品或服务来源的标志，是商品经济的必然产物。

（二）商标的功能在于：

1、表明商品的特性和服务项目的种类；

2、代表商品或服务的来源

3、保证产品的质量

4、刺激市场，引导消费

5、制止不正当竞争

6、运用商标战略，促进企业发展

由此可见，商标的功能在于来源显示及产品质量保证，以保护商标权人的商品声誉。国际保护工业产权协会将专利权归入“创作性成果权利”，而商标权则被归入“识别性标记权利”作为一种标示权，并认为商标法无需给予商标权人过大的垄断权，因为它不存在很大的投资成本的回收，商标权人的权利在于使用商标专用权将自己的产品与其他产品区分，并禁止他人假冒，而对于使用同样商标的真品，商标法却无能为力。相同的商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就数这种情形。

因此，从商标的识别性功能来看，商标法本身并不能禁止平行进口。如果需要规范之，至少需要一种特殊的法律，因为仅靠商标法无济于事。

四、商标产品平行进口与非关税壁垒之间的关系

商标及商标权出现后的很长一段时间内根本不存在平行进口的争论，随着关贸总协定各轮贸易谈判及世界贸易组织的建立，发达国家的平均关税已降至4%，而发展中国家充分利用了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家，损害了发达国家国内产业界的利益。因此，发达国家面对这种损失不会无动于衷，他们为此设置了相应的非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。

为了利用发展中国家的资源优势和廉价的劳动力资源，同时为了避开发展中国家的高关税壁垒占领发展中国家的国内市场，发达国家往往选择在发展中国家投资设厂生产同样品牌的产品。当这种同样品牌的产品再反过来输入到发达国家时，就产生所谓的平行进口。而平行进口的产品一般比国内市场同样品牌产品的价格低，会吸引更多的消费者，发达国家内的商标权人的利益就会受到严重影响。因此，进口国的产业界都反对平行进口。

由此可见，平行进口与国际贸易的关系密不可分。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策的关系。有关平行进口的法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规范中。美国学者也认为“关于平行进口的争议不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时近似于贸易保护”。

以下主要发达国家对平行进口的态度是平行进口与贸易政策之间关系的又一例证：

1、美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的，但经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系的除外。

2、韩、法、挪威为代表的国家，认为平行进口最终会导致消费者对商品的混淆和误解，造成商标权的损害，是一种非法的商标侵权行为，故应予以制止；

3、英国则认为，既然许可方已同意被许可方使用该商标，则许可方和被许可方都有权进口或出口该商品，不应被认为这是侵权行为，更何况平行进口在客观上能起到调节国内市场的作用，阻止商品权人利用商标权利垄断市场，可以起到维护消费者的作用，应当允许商标平行进口继续存在。

4、日本有条件的允许平行进口。

5、欧盟：根据欧共体部长理事会一号商标令第七条规定及欧共体部长理事会的共同体商标条例第13条的有关规定，欧洲法院确认，不允许将共同体内权利耗尽扩大为国际耗尽，因此，可以看出在共同体内是允许平行进口，而欧共体内的商标权人可以凭借其在国内的商标权阻止他们最初投放在非共同体成员国家市场的产品的平行进口。

上面几个主要发达国家的态度可以看出，为了本国工业界的利益，大部分国家原则上是反对平行进口的。

由此可见，平行进口的利用在很大程度上是为了鼓励或限制贸易的自由流动，从而保护某一部分人的利益，而商标法原则的权利用尽原则或地域性原则只是贸易保护手段的理由。

五、商标权人的利益与公众利益之间的平衡是判断平行进口重要因素

由于平行进口的商品多比进口国内同样商品的价格低，因此会促进竞争、防止垄断，提供给消费者更廉价的商品，受到消费者的欢迎。但与此同时，由于平行进口是灰色市场进口，消费者可能会产生混淆，且商标权人在某一区域内建立起来的良好的声誉可能会被进口商搭便车。因此，平行进口是否合法，需要充分考虑各方面的利益，而不能一概而论。具体分析如下：

1、如果某一产品是被国内的商标权人销售到国外之后又被返销到国内时。

此时，第三者进口的商品与国内商标权人受保护的商品完全相同，并无品质上的任何差异，完全不会导致消费者误认、混淆商品来源，尤其是商品的生产源而不是销售源。因此，在这种情况下，平行进口既不损害消费者的利益又不损害商标的来源显示功能和品质保证功能，并能够促进产业的发展和自由竞争，应当被允许。如日本大阪地方法院1970年的“PARKER”案首次肯定了此种形式的商标产品的平行进口。

2、外国商标、商号和本国商标、商号的权利人为母子公司，或处于共同的所有权或受到共同支配的关系时。

在上述场合下，由于各商标权人之间存在法律上的关联关系，可以被视为同一商标权人，上述产品的平行进口，不会对商标的识别性产生根本性的误导，且由于产品在不同国家的生产成本的不同，会给消费者带来更多优惠，因此，此种平行进口更有利于竞争，不应当被禁止。如1990年美国修改的关税法即如此规定。

3、当外国制造商的商品上贴附由得到国内商标权人许可或转让的商标，又进口到本国时。

在这种情况下，国内的商标权人与国外的商标权人并非同一人，决定商标产品的生产源不同，虽然许可人有义务监督被许可人产品的质量，但由于各国的自然资源的不同，国内消费者的喜好不同，同一品牌的产品会存在许多差异，很容易给国内的消费者产生了混淆。因此，这种情况的平行进口一般被禁止。

六、合理规范平行进口行为，依法保护各方利益，是有关平行进口立法需要作的工作

随着世界经济的发展，绝对的禁止平行进口显然是不现实的。但由于平行进口涉及到商标权人、进口商、出口商、消费者等多方面的利益，而他们之间的利益往往存在相互冲突。具体表现如下：

1、搭便车行为。即如果当地商标权人为开发、建立、维持该商标商品的当地市场而进行了大量的宣传工作，进行了广泛的宣传促销，提供优质的服务与担保，从而使其所使用的商标在国内取得了独立的商标信誉，那么进口商则不得利用该现存的优势进口相同商标的商品，并在未善尽标示义务的情况下投放市场以不正当竞争。

2、利用平行进口毁损商标信誉的行为。由于平行进口的是商品在平行进口时对商品进行了不适当的改变、再包装或广告宣传等，而这种不适当的广告宣传会严重损害商标权人的商标的声誉。

3、独家代理商的独家销售权受到影响。如一国的独家代理商为取得独家代理而支出了相应的代价，并且也在当地建立了良好的商标商誉，而平行进口则会形成对独家代理商的影响。

上述问题的存在也是对平行进口进行反对的理由，解决上述问题首先需要平行进口商合理规范自己的进口行为，在产品投放市场之前要善尽适当的标示义务。同时需要各国立法来对平行进口做出限制性的条件，以防止搭便车行为和损毁商标声誉的行为，至于对独家代理商的保护则不是商标法的任务，许可人和被许可人可以通过合同方式，在许可协议中限制有关商品出口地区，从而避免因发生平行进口而可能引起的争议，而这种限制一般不会被认为违反各国的竞争法。

平行进口产生的积极影响主要有：

1、防止垄断，平抑价格。由于权利人往往通过知识产权来分割国际市场，从事垄断性经营，如果允许平行进口，则国外同样的产品涌入国内，有利于在平地进口商与国内的销售商之间，促进竞争，消除垄断，降低产品价格。

2、增进消费者权益。由于销售同样产品的经营者至少有国内销售商与平行进口商两家以上，他们相互竞争，降低售价，将增大消费者的选择自由和公平交易的机会，有利于消费者权益的实现。

3、促进自由贸易。平行进口符合商品自由流通的目的，有利于统一市场的形成。在经济全球化的时代，关税逐渐递减，而禁止平行进口却为自由贸易设置了知识产权壁垒。因此，允许平行进口将促进商品的跨国流动。

考虑到我们国家在未来一段很长的时间内还属于低价国，故我们国家不应该禁止平行进口。