论现代企业商业秘密的保护

檀　芳

商业秘密具有知识产权或无形财产权的性质，是现代企业无形资产的重要组成部分。将商业秘密纳入企业无形资产管理体系之中，建立和完善现代企业商业秘密管理系统和商业秘密保护机制，有利于保护企业的知识产权，有效发挥无形资产价值，提高企业核心竞争力。但是一些企业对于商业秘密还认识不清，保护水平较低，保护力度不够，衍生出种种问题。本文试从商业秘密的概念和法律性质人手，将商业秘密置于现代企业无形资产的框架内，通过建立商业秘密管理体系，加强刘商业秘密——这种重要无形资产的管理，来实现企业商业秘密保护的问题。

商业秘密及其法律性质

1、商业秘密的概念。我国《反不正当竞争法》之第十条规定：“本条所称商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”我国国家工商管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中之解释：本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。它弥补了《反不正当法》对于商业秘密界定的不足。而世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第39条第2款规定：“只要有关信息符合下述条件，则自然人或法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息：1)其在某种意义上属于秘密，即其整体或要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或容易获得；2)由于是秘密而具有的商业价值；3)是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。”这和我国法律对商业秘密的定义和TRIPS关于商业秘密的定义是一致的。

2、商业秘密的法律性质。对于商业秘密的属性，大陆法系持非财产说；英美法系中英国持契约关系理论，美国有财产说和准财产说；还有的学者持作品说。而TRIPS的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性，无疑是迎合了信息化社会与全球经济一体化的趋势。商业秘密的产权保护理论已为我国法律继受。我国财政部发布的《资产评估准则——无形资产》将无形资产定义为：特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。商业秘密所具有的无体性、收益性以及专有性，能在市场竞争中为权利人赢得优势地位，获取财产利益，符合无形资产的特征，可以认定其属于无形资产的范围。

商业秘密保护的意义和作用

现代企业面对知识经济的严峻挑战和激烈的市场竞争，必须加快技术创新和技术转化，同时要加强知识产权类无形资产的整合和保护。对于企业商业秘密保护的重要作用有以下几1、充分发挥企业无形资产的价一方面，商业秘密是现代企业的重要无形资产，企业投入巨额资金开发的技术，其中相当一部分是以商业秘密的形态存在；另一方面，经营信息在企业竞争中扮演着越来越重要的作用。商业秘密在经济领域产生巨大的现实价值和潜在价值，故而企业在力图保住自己的商业秘密的同时又希望获取他人的商业秘密为己所用。据欧洲一家官方情报机构的调查，仅1994年由于间谍活动，给欧洲各国造成的经济损失就达300亿美元。另外，企业保密意识差而引起的“自主”泄密也导致有价值的商业秘密成为公知技术，造成无形资产的巨大损失。如“两步发酵法”生产维生素的生产工艺，国外企业为了获得该技术，愿意出高价购买。但不久某大学的学报上却刊登了关于该生产工艺的详细资料，包括研制过程、细节、配方、剂量等。国外企业只支付一本杂志的钱就满意离开了。

2、利用自身优势，扩大传统知识产权的保护范围。较之传统知识产权，商业秘密的保护对象更广泛。对于商业秘密可以分为两类：技术信息与经营信息。显而易见，经营信息是不可能得到专利保护的。对于技术信息是否适合专利保护的方法电需要进一步加以区分，那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；商业秘密是不公开的，不需要政府行政机关的审批，因此不存在审批或者公开资料，只要能够保密则可以长期拥有该秘密。

3、有效提升企业核心竞争力。商业秘密带有一定的垄断性，往往能给企业带来较大的竞争优势，企业拥有了他人尚未掌握的商业秘密，不但可以获取高额的经济利润，还可以在市场中占有一席之地。著名的商业秘密——可口可乐配方价值数十亿美元；并且靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来，可口可乐公司在国际上保持着独家经营的垄断地位。

现代企业商业秘密如何保护

1993年反不正当竞争法施行，规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容；1997年3月14日修订颁布《中华人民共和国刑法》规定了侵犯商业秘密罪，确立了侵犯商业秘密的刑事责任；根据全国人大立法规划，目前我国正在制定的《商业秘密保护法》也即将出台。可以看出，我国基本上已建立了商业秘密法律保护体系，对企业商业秘密的保护力度越来越强，努力提供全方位的法律保护。这种保护具体体现在：保护范围上，从单纯的技术秘密的保护扩大到经营信息的保护；保护对象上，从要求合同当事人承担责任逐步扩大到要求中介机构、企业主管部门、其他侵权人承担责任，从要求合同当事人承担违约责任扩大到要求当事人承担缔约过失责任；所承担的责任上，从要求当事人承担民事责任，扩大到给予当事人行政上的制裁，甚至是刑事上的制裁；法律体系上，从民事立法扩大到各种经济立法，再到刑事立法。

1、商业秘密管理部门的设置。商业秘密管理部门的合理设置应由上至下设置三级部门：企业安全委员会、商业秘密管理办公室和商业秘密管理责任人。企业安全委员会应由技术、经营、生产、财务、人事以及法律部门的负责人组成。负责建立企业商业秘密保护制度，建立和完善商业秘密保护组织，确定和修改商业秘密的范围，以及对日常工作的指导。商业秘密管理办公室，负责企业日常商业秘密的管理和保护工作，向企业安全委员会负责。在企业各技术、生产、运营以及职能部门设置商业秘密管理责任人，负责本部门的商业秘密管理和保护，向商业秘密管理办公室负责。

2、对人力资源的保密管理。首先，应认真选择涉密人员。其次，应与涉密员工签署保密协议、竞业限制合同。同时，可借鉴国外法律及实践中所广泛采取的、并且国内高技术含量的行业比较普遍采用的作法，即与员工签订竞业限制合同。当然，一方面要保护企业的商业秘密，另一方面也要保护各种人才的自主择业权，因此要给签订竞业限制合同的离职员工一定的经济补偿。再次，应给予涉密人员保密津贴，随时提醒涉密人员要提高保密意识；另外，要强化保密教育，定期召开讨论会，使职工了解哪些是本企业重要的知识产权，哪些最易被外界取得，以便在外人来企业参观、对外洽谈公务时保持高度警惕。

3、商业秘密档案的管理。企业要建立商业秘密档案，其中应包括如下内容：按照企业秘密和企业外秘密及其重要程度划分等级；明确所拥有的商业秘密数量、涉及的技术领域范围及技术先进水平状况；已带来的经济效益和潜在效益；许可使用的状况以及内部涉密人员状况。另外，还有签署的协议或条款中需要保护的第三方商业秘密以及需进一步认定为商业秘密的信息。

对商业秘密档案应根据商业秘密的价值确定保密期，并由专人保管，严格限制外部人员接近。设立管理登记簿，对该档案的阅览、复印、借出情况详细记录，以掌握其流动情况，防止泄密。

4、加强网络安全管理。计算机信息网络技术的发展，使商业秘密的保护面临了从未有过的新挑战。企业可采取如下针对网络安全的防范措施：区分资料信息的秘密等级，并明确予以标识，分等级分别管理；规定各个员工包括不同业务主管接触秘密的权限(acces,5contr01)；要求员工对自己使用的密码经常更换，不能给窃密者造成机会；有针对性的对员工的网络行为进行监视；可以使用加密计算机程序。另外还有一些技术措施：1)设立识别码和密码认证(Authentication)；2)防火墙(Firewall)；3)档案加密(Encrypuon)。

5、健全重要保密部门的防卫制度和措施。完善门卫保密制度，重要部门、地区可采用门禁或者监控系统，采取适当的防范措施，作出明显标志；明确涉及商业秘密的研发设备和仪器、生产设备、原材料、模具、废弃物的管理规章；根据商业秘密开发、制作、储存、传递的流程环节，对不同环境的要求制定相应的保密制度。

6、对外技术合作与学术交流的管理。加强对外技术合作的管理。我国《合同法》第18章第三节技术转让合同中包括了技术秘密转让合同，可参照有关规定。审慎对待学术交流。还在实行职称评定的企业制度中所规定的允许公开的信息基本上具备商业秘密的特性，却可能因被企业内掌握该项信息的员工依企业上述规定公开而由他人通过正当方法轻易获知，失去成为企业商业秘密的机会，从而使企业有可能丧失本应拥有的实际或潜在的经济效益。

7、建立泄密应急机制。在泄密事件发生后，应尽快评估泄密对商业秘密的损害状况，决定是否采取措施包括民事或刑事方面的法律措施，评估所采取措施的效果，收集证据证明泄密所造成的损害。在决定是否采取诉讼方式时，要考虑诉讼对企业业务及客户的影响、胜诉的意义、诉讼中进一步泄密的可能性。如决定采取诉讼方式，要准确选择诉讼对象。根据侵犯商业秘密行为的具体情况，既可选择追究其中一种法律责任，也可同时追究其中二种甚至几种法律责任。这样，就能使商业秘密被侵犯后得到确实有效的救济。