涉外法制的回归与超越

摘 要：习近平总书记在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设，使“涉外法制”再次回到我国法律制度建设的视野。当今涉外法制与改革开放初期的涉外法制，都属于国内法的范围、属于国内法律制度的组成部分，但内容和功能有所变化。作为涉外法治的基础，当今涉外法制超越当初注重“招商引资”、双轨制立法模式，更注重调整国际关系，维护国家主权、安全、发展利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。这一回归与超越是国际格局变化、中国法治建设发展的结果。

关键词：涉外法制 涉外法治 双轨制 国家利益 人类命运共同体

习近平总书记在2023 年11 月27 日中共中央政治局第十次集体学习时强调“加强涉外法制建设，营造有利法治条件和外部环境”。“加强涉外法治建设既是以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的长远所需，也是推进高水平对外开放、应对外部风险挑战的当务之急……涉外法律制度是国家法制的重要组成部分，是涉外法治的基础，发挥着固根本、稳预期、利长远的重要作用。”这些重要论述既明确澄清了涉外法治的内涵，又强调了涉外法律制度（“涉外法制”）的作用。“涉外法制”这一表述，作为改革开放初期的常用语，在新时期重新焕发活力，承担着重要职责，并实现了回归与超越。

一、涉外法制的兴起与统一

（一）改革开放40 年的涉外法制概览

从1979 年全国人大通过《中外合资经营企业法》到2019 年习近平总书记首次提出加强涉外法治建设，40 年的中国涉外法制走出了一条从涉外立法先行、内外立法双轨到逐渐统一并轨的轨迹。

中国的改革开放首先是从涉外立法开始的。涉外立法也意味着经济管理模式的内外双轨制。《中外合资经营企业法》开启了涉外立法的先河，也是“文革”结束后全国人大首个通过的有关经济制度方面的立法。在当时百废待兴、其他相关经济法律制度俱缺的背景下，短短15 条的《中外合资经营企业法》一法多用，为我国的改革开放和经济法律制度建设发挥了铺路石的作用。该法确立了有限责任公司制度，确立了企业财产私有制度，开公司制度、市场经济之先河。与此形成对比，全国人大1988 年通过《全民所有制工业企业法》，国务院1988 年颁布《私营企业暂行条例》、1990 年颁布《乡村集体所有制企业条例》、1991 年颁布《城镇集体所有制企业条例》，呈现出鲜明的内外有别路径。1992 年国家体改委发布《有限责任公司规范意见》《股份有限公司规范意见》；1993 年全国人大常委会通过《公司法》，适用于中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，虽明确外商投资的有限责任公司适用该法，但该法同时规定“有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”。这实际上维持了双轨制。直至2019 年《外商投资法》统一废止并替代了《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，并明确投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》等法律规定，内外资企业组织形式及相关治理才统一适用《公司法》。

在企业所得税方面，全国人大1980 年通过《中外合资企业所得税法》，国务院1984 年颁布《国营企业所得税条例》（草案），1988 年颁布《私营企业所得税暂行条例》，全国人大1991 年通过《外商投资企业和外国企业所得税法》，国务院1993 年12 月发布除外商投资企业和外国企业之外的企业适用的《企业所得税暂行条例》。2007 年全国人大常委会通过内外资企业统一适用的《企业所得税法》。

在合同法领域，全国人大于1983 年通过保证国家计划执行的《经济合同法》。1985 年全国人大常委会通过《涉外经济合同法》，适用于中国企业或其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。1999 年全国人大通过统一适用的《合同法》，标志着合同领域纯国内立法和涉外立法的双轨制的结束。

值得特别注意的是，《涉外经济合同法》规定了处理合同争议适用法律的选择、国际惯例的适用，特别是国际条约与中国法律的关系处理：“中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”与该法相衔接，1986 年全国人大通过的《民法通则》第142 条规定了涉外民事关系的法律适用：“8fe8f7058775aca5c8bdcbe2fe3de9d7048f78e7be03650d9dae1c135c811e13涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《民法通则》的这一规定，将《涉外经济合同法》框架下有关合同的专门规定，扩大到中国处理涉外民事法律关系的一般规定。

《民法通则》有关国际条约与中国民事法律关系的规定，被进一步扩大到公法领域，几乎成为一种普遍性规定。1989 年全国人大通过的《行政诉讼法》在涉外行政诉讼部分，几乎照搬了《民法通则》第142条的规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”上述有关国际条约和中国法律关系的规定在2020 年《民法典》中完全消失了踪影。而在2014 年修订的《行政诉讼法》已无类似规定。这似乎表明，除了专门涉及外交事务的法律如《海关法》《对外贸易法》《外商投资法》等，涉外法律问题已不再是特别关注的议题。

除上述单项主题立法外，全国人大常委会还专门设立深圳、珠海、厦门和汕头四个经济特区，实施不同于其他地区的特殊政策。1980 年8 月全国人大常委会通过批准国务院提出的《广东经济特区条例》，给予在特区投资设厂的客商在土地使用、进出口、关税、所得税等方面的优惠待遇。中国的此类特殊政策，成为中国入世谈判的内容。《中国入世议定书》要求，《世界贸易组织协定》及《中国入世议定书》的规定应适用于中国的全部关税领土，包括边境贸易地区、民族自治地方、经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区以及其他在关税、国内税和法规方面已建立特殊制度的地区（“特殊经济区”）。除议定书另有规定外，对此类特殊经济区内的企业提供优惠安排时，世界贸易组织关于非歧视和国民待遇的规定应得到全面遵守。中国入世这一中国改革开放进程中的历史性事件，为统一内外贸、内外资政策提供了新的动力。

（二）涉外法制由双轨到并轨的原因分析

在某种程度上，1979 年《中外合资经营企业法》可以说是我国法制建设具有里程碑意义的立法。一方面，它是中国转向经济建设、实行改革开放政策后的第一部经济立法，也是第一部涉外立法，为相关法律制度的建立、发展和完善奠定了基础；另一方面，它是计划经济制度背景下的第一部私有财产立法，是保护外国投资和财产的立法，为之后社会主义市场经济制度建设吹响了进军号。正因为《中外合资经营企业法》的这种先行特质和异质，该法只能作为一种非常的、例外性的制度安排实施，也因此决定了外商投资企业设立和经营事事审批的管理模式。涉外事项的例外性、非常性，是我国涉外法制双轨制的根本原因。《经济合同法》与《涉外经济合同法》的并立，以及前述列举的相关立法演变，都说明了这一点。

从中国经济体制改革的轨迹看，《中外合资经营企业法》和《涉外经济合同法》及相关立法的例外性异质，恰恰代表了中国社会主义市场经济的发展方向。《中外合资经营企业法》确立的有限责任公司制度，奠定了我国公司制度的基础，为我国国有企业、集体企业改制提供了借鉴。适用于国内当事人的《经济合同法》是计划经济的管理工具，合同签署与履行是完成政府计划的手段，当事人签署的合同只有经过行政部门审批才产生效力；而《涉外经济合同法》确立的当事人意思自治原则和制度，则真正代表和契合民商事法律的精神与本质。1999 年《合同法》统一了内外合同，更多地遵循了《涉外经济合同法》的原则和路径。

涉外立法促进了中国进一步开放，并逐步融入世界经济体系，中国的进一步开放又反过来推动了中国立法从双轨制向统一的转变。中国“复关”“入世”更是直接推动了这种统一。根据中国入世承诺和《世界贸易组织协定》的要求，特别是国民待遇要求，中国对国内立法采取了立、改、废的举措，极大地促进了涉外规范与非涉外规范的统一。知识产权立法、外商投资立法、对外贸易立法等领域最为明显。与国际惯例接轨曾经是我国改革开放初期的口号；加入国际协定、与中国加入的国际协定相一致，是当时的政策目标。中国立法的自主性和政策性空间，一定程度上受到了国际协定义务的制约。《中外合资经营企业法》是中国自主政策的产物，早于美国里根政府、英国撒切尔政府采取私有化政策。中国入世前后，中国立法机构根据中国入世承诺和世界贸易组织的规则要求，修订了相关外商投资立法。1984 年生效实施的中国《专利法》借鉴德国的经验，1990 年《著作权法》反映了当时中国立法机构的认识，但在1991 年中美知识产权谈判后，特别是中国加入世界贸易组织后，包括《专利法》和《著作权法》在内的知识产权立法，逐渐与国际条约义务相一致。国际上，印度和加拿大的国内立法没有满足世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》的要求而被世界贸易组织争端解决机构判定为违法。在外贸立法方面，在计划经济时代，国家垄断对外贸易，对外贸易是对外政策的工具，因而也就不存在贸易相关立法。在中国复关谈判中，1994 年中国立法机构通过《对外贸易法》，但外贸经营权仍由政府审批。中国入世承诺放开对外贸易经营权，中国立法机构也因之于2004 年修订了《对外贸易法》。

中国加入世界贸易组织，在促进国内法与国际规则一致化的同时，也引起了对国内法与国际规则关系的反思。中国自《涉外经济合同法》开始确立、《民法通则》予以确认、《行政诉讼法》等予以扩展的条约优先、直接适用的认知和实践，遇到了挑战。这一点集中反映在国内法院如何实施世界贸易组织规则问题，特别是知识产权规则问题。传统上，中国将《保护工业产权巴黎公约》《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》视为民商事公约，直接作为裁决依据；面对作为世界贸易组织规则组成部分的《与贸易有关的知识产权协定》，面对世界贸易组织成员不直接适用而转化适用的共识与实践，公法与私法的关系、国内法与国际法的关系、国家与国际组织的关系问题，成为中国立法、司法、执法部门不得不重新反思的问题。这或许可以解释为何《民法典》未包含涉外法律关系条款，以及《行政诉讼法》为何删除国内法与国际条约关系的条款。

二、涉外法制的回归

（一）国际格局变化的需要

总体来看，中国改革开放的进程与经济全球化的进程是一致的，也与一度流行的新自由主义思潮相关联。自由贸易、市场开放、放松管制、小政府、私有化等理念盛行一时。中国经济更大程度上融入了全球经济，中国逐步成为“世界工厂”。主权过时、地球是平的、企业零库存等观念，塑造着全球经济的发展。随着2008 年源于美国的全球经济危机的爆发，全球经济竞争格局逐渐发生了变化。美国特朗普政府上台后采取的一系列破坏自由贸易的措施，全球新冠疫情引发的以邻为壑的经贸政策，美国拜登政府上台后变本加厉的经贸限制措施，特别是美欧针对乌克兰危机采取的广泛的不断强化的经济制裁措施，在世界贸易组织上诉机构“人去楼空”、争端解决机制瘫痪的背景下，如何处理对外经贸关系再次走到了十字路口。

2017 年美国特朗普政府指示对中国进行“301 条款”调查，2018 年美国政府依据“301 条款”调查结果对中国出口产品加征关税；美国政府同时依据美国《1930 年关税法》“232 条款”，即国家安全条款，以国家安全为由对中国产品采取限制措施。这些举措意味着美国贸易政策发生了根本性变化，亦意味着美国背离世界贸易组织多边制度，对世界贸易组织成员采取单边措施。历史上，美国政府惯用《1974 年贸易法》中的“301 条款”，以其他国家政府采取不合理的政策、措施或做法为由，单方面对其他国家采取贸易限制措施。《世界贸易组织协定》，特别是其《争端解决规则与程序谅解》强化了世界贸易组织的多边纪律，不允许成员在世界贸易组织争端解决机构作出裁定前单方面认定其他成员的措施并采取贸易限制措施。世界贸易组织成立后不久，欧共体即指控美国“301 条款”违反世界贸易组织规则。审理案件的专家组认定美国“301 条款”本身违反了世界贸易组织规则，但基于美国在争端解决程序中作出的今后不对世界贸易组织成员适用“301 条款”的承诺，裁定美国整个“301 条款”制度不违反世界贸易组织规则。美国政府的这一承诺被认为是美国维护世界贸易组织多边制度的表现。美国特朗普政府对中国采取“301 措施”，既违反世界贸易组织规则本身，也违反美国政府之前作出的承诺。特朗普政府的这一措施被世界贸易组织专家组裁定违反世界贸易组织规则，而美国政府以国家安全为名采取的措施亦被专家组裁定违反世界贸易组织规则。但专家组裁决这两项，都因美国向“人去楼空”的上诉机构提起上诉而被搁置。

自2016 年起，美国连续几届政府阻挠世界贸易组织上诉机构成员的遴选，导致上诉机构最终因没有上诉机构成员而于2019 年底彻底不能工作。虽然现实中上诉机构已经“人去楼空”，但法律上、理论上世界贸易组织成员提起上诉的权利仍在，这也正是美国对“301 条款”案、国家安全措施案提起上诉、搁置专家组报告的原因所在。一方面，美国破坏世界贸易组织争端解决机制，使世界贸易组织成员之间的贸易争端不能得到有效的法律处理；另一方面美国对其他成员采取一系列单边措施，挑起贸易冲突，破坏贸易秩序。美国对中国极限施压，中国政府一边向世界贸易组织起诉指控美国的单边措施，一边采取应对性贸易措施，同时与美国政府展开一轮轮贸易谈判，于2020 年1 月签署《中美贸易协定》。协定签署后暴发的新冠疫情、美国政府更替，特别是美国对中国采取一系列制裁措施等原因，影响了协定的实施，使中国的正当利益未得到应有的保障。

2018 年5 月美国特朗普政府退出奥巴马政府时期伊朗与伊核问题六国（美国、英国、法国、俄罗斯、中国和德国）达成伊核问题全面协议，恢复对伊朗制裁。2018 年12 月1 日，中国华为公司副总裁孟晚舟在加拿大机场转机时被捕，美国政府以违反对伊朗制裁令为由要求引渡孟晚舟。在美国相继对中兴、华为等公司进行制裁的背景下，这一事件突显并进一步激化了中美矛盾。另一方面，2020 年初暴发的新冠疫情，促使世界各国争夺资源、限制贸易往来，国际经贸规则被冷落一边。

中美贸易战及新冠疫情引发的国际关系变化，引发了对如何捍卫中国利益和推动人类命运共同体路径的反思。在不能有效利用多边机制的情况下，该如何办？这就必然要求我们回到国内法律制度上找办法，而我国既有的法律制度不足以应对现实挑战的需要，这就要求我们充实法律工具箱。传统的不考虑涉外关系的国内法治思维、割裂或者混同国内与国际关系的法律思维，暴露出了内在的不足。

（二）习近平法治思想的指引

“涉外法律制度是国家法制的重要组成部分，是涉外法治的基础，发挥着固根本、稳预期、利长远的重要作用。”“加强涉外法治建设既是以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的长远所需，也是推进高水平对外开放、应对外部风险挑战的当务之急。”“ 涉外法治作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，事关全面依法治国，事关我国对外开放和外交工作大局。推进涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好维护国家和人民利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路。”习近平总书记的这些重要论述及习近平法治思想，为我们理解涉外法制回归提供了根本指南。

习近平法治思想正是在中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局的时代背景下产生的，是新时代中国共产党人带领中国人民追求法治的实践总结和奋斗方略，适用于中国国内法治建设，也适用于中国涉外法治建设。坚持统筹推进国内法治和涉外法治，协调推进国内治理和国际治理，正是习近平法治思想提出的“十一个坚持”之一。将国内法治与涉外法治并列，突出了中国的主体地位和作用，搭建了国内法治与国际法治、国内治理与国际治理的桥梁。

习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备、博大精深。概括而言，它至少具有下述几个明显特点。第一，依法性。依法尊法，用法律思维、法律方法处理问题。守法律，重程序，将利益关系和权力格局纳入法治轨道中。第二，党性。党性体现为政治与法律的关系，体现为法律外在之形与内部动力的关系。第三，人民性。法治的目的是保障人民利益，没有这一目的法治就会沦落为一种表演性游戏，失去法治根本。第四，方向性。遵循什么路径进行法治建设，直接关系到法治的效果。它与党性、人民性紧密相连、各有侧重。第五，统筹性。亦可称为系统性。它汇总利益交点，解决机体痛点，消除运行盲点，追求良法善治明理，构建五大体系，法治德治结合，国内法治与涉外法治统筹。

党的二十大报告指出，坚持全面依法治国，推进法治中国建设。坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，全面推进科学立法、公正司法、全民守法，全面推进国家各方面工作法治化。国家各方面工作法治化，法律制度完善是基础；就涉外法治而言，涉外法律制度是基础。没有涉外法律制度，就不可能有涉外工作的依法治国、依法行政、公正司法。

自2020年起，全国人大及其常委会先后通过了《香港特别行政区维护国家安全法》《 出口管制法》《 海南自由贸易港法》《反外国制裁法》《对外关系法》《外国国家豁免法》，修改或修订了《民事诉讼法》《反间谍法》《证券法》《关税法》等法律，国务院及相关政府部门颁布或修订了《领事保护与协助条例》《缔结条约管理办法》《技术进出口管理条例》《实施著作权条约的规定》《不可靠实体清单规定》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等。我国涉外立法取得了重大进展，涉外法律制度也不断完善。

三、涉外法制的超越

（一）新时代呼唤新的涉外法制

对比改革开放初期的涉外立法可以明显看出，新时期涉外经济立法并没有回归双轨制的老路，而是开拓出适应时期要求的新路。改革开放初的涉外法制，是一种专门涉外法制，具有边缘性、例外性，脱离于主体法制。涉外法制的目的是“招商引资”，把外商外资“引进来”，通过特许方式给予外国投资者和经营者以特殊待遇。虽然外商投资企业的设立和经营在管理形式上事事审批，但在当时计划经济背景下并无特别之处，正如前述《经济合同法》规定经济合同需要行政审批一样。而“三免两减”的外商投资企业所得税政策，实质上将本土企业置于与外商投资企业相比更不利的竞争地位。外商投资企业享有的外贸经营权，也是一般本土企业可望不可及的优势。因此，可以说，改革开放后的80 年代和90 年代，涉外法制虽属边缘，但在政策取向上却占据核心地位。从某种程度上说，在这一时期，外商投资既受“歧视”又获“优待”，呈现出双轨的、不统一的法律制度。

与改革开放的目标相一致，中国政府于1986 年提出了恢复关税与贸易总协定原始缔约方地位的申请。世界贸易组织成立取代关税与贸易总协定后，中国政府提出了参加世界贸易组织的申请。在申请谈判的过程中，中国逐步制定、修改、完善了相关法律和政策。例如，1994 年制定《对外贸易法》，2004 年修改《对外贸易法》。从内容和导向看，1994 年《对外贸易法》主要是建立对外贸易的法律框架，更多地是规制外贸企业的内容，外贸经营权仍然属于特许式特权；2004 年修改的《对外贸易法》则转向国际经贸关系，放开外贸经营权，规范政府权力的行使。《对外贸易法》的前后变化，反映出了涉外法制的变化倾向。中国外商投资立法的变化，从《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外商投资企业法》的三法并立及与《公司法》的实际隔离，到统一适用《外商投资法》及与《公司法》的兼容，说明涉外法制已经开始从双轨制转向统一制。这种统一，既是中国改革开放深入发展的结果，也是中国经济融入世界经济的结果，同时也是中国法律制度与国际规则相一致的要求和结果。

今天的涉外法制，是全面推进依法治国战略的组成部分，是全面推进依法治国战略的内在要求和结果。坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，只有全面依法治国才能有效保障国家治理体系的系统性、规范性、协调性。过去存在的内外不协调、不统一的状况必须纠正。“中国特色社会主义法治体系，是推进全面依法治国的总抓手。要加快形成法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监管体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。要坚持依法治国和以德治国相结合，实现法治和德治相辅相成、相得益彰。要积极推进国家安全、科技创新、公共卫生、生物安全、生态文明、防范风险、涉外法治等重要领域立法”因此，涉外法制作为涉外法治的基础，是涉外法治体系的组成部分，是社会主义法治体系主体的组成部分，具有内在统一性。

新时代的涉外法制，体现了中国的不同发展阶段，也体现了中国所处的国际环境的变化和要求。新中国成立后，经历了从站起来到富起来再到强起来的历史性转变，进入了建设中国式现代化的新时期。统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局，成为当下中国的历史任务。这必然要求涉外法制的内容不同于改革开放初期。从封闭到开放，从计划到市场，从国内到国际，从边缘到中心，中国的姿态、角色、实力、作用、预期都发生了重大变化。从一味对外接轨到内外统筹，从被动遵循到引领规则制定，从韬光养晦到有所作为，从经济发展到中国式现代化建设，中国以自己的发展历程和成就为世界发展提供了新的选择和借鉴。

但我们亦深刻地认识到，中国权益面临着新的威胁。与中国改革开放初期主要是招商引资不同，当今中国已经成为世界制造中心，中国对外投资遍布全球，中国成为主要投资国，海外利益巨大。在地缘政治斗争相对缓和、自由贸易政策盛行、多边贸易体制得到尊重的环境下，中国的合法权益和海外利益相对得到较好的保护。中国入世后通过世界贸易组织争端解决机制处理的争端，包括其他成员诉中国的争端和中国诉其他成员的争端，较好地得到了解决，就是多边机制维护权益的例子。但随着美国政府破坏世界贸易组织争端解决机制并滥用单边措施，中国通过世界贸易组织获得有效合法救济的渠道遇阻。这迫使中国必须通过其他途径维护自己的正当权益。正是在这一背景下，习近平总书记提出了“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”的重要论断，“要加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益。要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等开展斗争，坚持维护国家主权、尊严和核心利益。要推动全球治理变革，推动构建人类命运共同体。”

我们还看到，以美国为代表的西方国家面对以中国为代表的发展中国家的发展，采取了所谓“脱钩”“断链”“去风险”的一系列经贸限制措施。一方面在理论上拒绝自由贸易理论，另一方面在政策上搞国家安全泛化，将经贸问题政治化、武器化、泛安全化。美国、欧盟借所谓人权问题对中国官员、企业进行制裁，借中国违反美国制裁他国的法律对中国企业进行制裁，借乌克兰危机这一本不与中国相关的问题对中国企业进行制裁，且呈变本加厉之势。

因此，今天的涉外法制，不是改革开放初期涉外法制的简单回归，而是一种螺旋式上升的回归，是超越。内容上，主要直接针对国际经贸关系，既有“引进来”，更有“走出去”。在形式上，不再是传统的双轨制，不再聚焦于国内的待遇差别，而是一般性涉外法制。目的是捍卫国家主权、安全、发展利益，而不是保护特定企业或投资者利益。

（二）涉外法制的变与不变

简单地说，涉外法制是涉及国际因素或非本国因素的法律制度，具体可表现为人、物、行为等的涉外性。改革开放初期的《中外合资经营企业法》涉及的是外国合营者，《涉外经济合同法》涉及的是外国的企业和其他经济组织或者个人，《广东省经济特区条例》涉及的是在特区内投资设厂的外国公民、华侨、港澳同胞及其公司企业。新时期全国人大常委会于2021 年通过的《海南自由贸易港法》，旨在推动形成更高层次改革开放新格局，建立开放型经济新体制，貌似《广东经济特区条例》，赋予海南实施特殊的经济政策的权力。但《海南自由贸易港法》与《广东经济特区条例》的根本区别在于其采取“境内关外”的管理和运作模式。《对外关系法》《反外国制裁法》等，内容上则与前述法律不同。但无论这些立法具有怎样的具体特点，它们都是涉外立法，都属于涉外法制的一部分。而涉外法制属于国家法制的重要组成部分，这一特点在改革开放初期和当代并没有变化。

自习近平总书记提出“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”以来，国内学者对“涉外法治”的理解不断丰富和深入，但也存在分歧。习近平总书记指出，“涉外法律制度是国家法制的重要组成部分，是涉外法治的基础”“推进涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好维护国家和人民利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体”。习近平总书记的重要论述对我们理解涉外法制具有重要意义。涉外法制属于国内立法的范畴，其内容具有涉外性，在传统的国内法和国际法之间发挥着桥梁的作用。以涉外法制为基础的涉外法治的根本目的具有双重性，既维护国家和人民利益，又促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。这一定位，使当今涉外法制区别于改革开放初期的涉外法制。它超越了国内利益，上升到人类命运共同体的高度。

用国内法调整国际关系，是当今涉外法制的内容。这一调整包括促进人类命运共同体建设和捍卫国家主权、安全、发展利益。如果说类似《中外合资经营企业法》的涉外立法更关注内部问题，新时期涉外立法更直接关注国家的对外关系。《对外关系法》第1 条开宗明义表明了其立法目的：“为了发展对外关系，维护国家主权、安全、发展利益，维护和发展人民利益，建设社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴，促进世界和平与发展，推动构建人类命运共同体，根据宪法，制定本法。” 2020 年通过的《出口管制法》的调整对象与1994 年通过的《对外贸易法》的调整对象有一定的重叠，但二法的立法目的存在很大的不同。前者“为了维护国家安全和利益，履行防扩散等国际义务，加强和规范出口管制，制定本法”，后者“为了发展对外贸易，维护对外贸易秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法”。通过这些例证，我们明显看出改革开放前期涉外法制与当今涉外法制的不同，特别是对内导向和对外导向的不同。

用国内法调整对外关系，并不是新事物。几乎每一国家的宪法都含有类似的条款。我国《宪法》前言明确提出独立自主的对外政策，坚持和平共处五项原则，反对帝国主义、霸权主义、殖民主义，推动构建人类命运共同体。《宪法》中关于国家机构的设立、权限划分的规定，都是处理对外关系的根本性规定。《美国宪法》关于联邦政府的规定、国会和总统的规定，同样涉及对外关系。美国法院通过案件的审理、判例的发布，也间接参与对外关系的塑造。美国最高法院在美国诉柯蒂斯- 怀特公司一案中，基于国际法确立了《美国宪法》没有列举的联邦政府在对外关系中的权力，并否定了美国各州具有类似的权力。宪法规范作为最高规范和根本规范，需要其他相关法律落实实施。我国涉外法制的回归正是满足这一要求。《出口管制法》《反外国制裁法》《对外关系法》均直接“根据宪法”制定。可以说，当代涉外法制是依法治国、依宪治国的必然要求和结果。

用国内法调整对外关系，亦是国际法所允许的，并促进国际法的形成和发展。国际法是国家相互之间约定俗成的产物。随着人类活动的密集发展，不同国家之间的相互关系越来越紧密，调整国家间关系的国际法的内容亦不断丰富和发展。有学者认为国际法的结构性变化经历了共存、合作和共同体为特征的三个层次。习近平总书记提出推进人类命运共同体建设代表了国际法发展的方向。此外，国际法不断发展完善这一事实，亦表明国际法的实际调整范围是有限的、不完备的。国际法是国家约定俗成的产物这一特点，决定了国际法形成和发展的滞后和困难。没有国家同意，就没有国际法。世界贸易组织多哈回合谈判的失败、通过“联合声明倡议”（JSI）进行诸边谈判遭遇的尴尬，都说明了国际法规则形成和发展的艰难。《美墨加协定》等自由贸易协定放弃投资者与东道国之间的投资仲裁机制，将投资争端解决推回了国内法律制度。这些都表明国际关系中的众多事项还缺乏成熟的、完备的国际规则予以规范。这种情况下，通过国内法规范国际关系势在必行。而国内法律制度的成熟和协调，在一定程度上和一定范围内，又可促进国际规则的发展。这也是“国际法是国家意志协调的产物”的应有之义。

从国际法的执行看，由于国际社会缺乏统一的执法机关和裁判机构，国际法的执行很大程度上依赖于相关成员的意愿和成员的自助。从必要性角度看，一国国内法需要有监督、应对国际法实施的内容。美国的“301 条款”制度、欧盟的有关国际贸易规则适用和执行的欧盟权利行使制度，都是国际经贸协定方面监督他国执法的内部法律机制。中国法律长期缺乏类似的制度。在国际法律机制良好运行的情况下，通过这些机制或可保护我国的权益，但在国际法律机制受到破坏的情况下，特别是在其他国家采取霸权、霸凌措施的情况下，国内应对机制的缺乏造成的弊端显而易见。因此，“要把法治应对摆在更加突出位置，用规则说话，靠规则行事，维护我国政治安全、经济安全，维护我国企业和公民合法权益”“工作应对机制要跟上”“法治措施储备要跟上。针对西方国家打着‘法治’幌子的霸权行径，要加强反制理论和实践研究，建立阻断机制，以法律的形式明确我国不接受任何国家的‘长臂管辖’。要加快推进我国法域外适用的法律体系建设，为我国涉外执法、司法活动提供法律依据”。

四、涉外法制回归的影响

新时期的涉外法制担负着新的历史使命，其重心已经从改革开放初期的企业中心发展为当今的国家中心，从商事交易扩展到对外关系，从私法发展到公法。这种发展并非意味着对前一阶段的否定，而是体现了涉外法制内容的丰富和深化，反映了主体意识、工作重点和目标途径的变化。统筹推进国内法治和涉外法治不是不要国际法治，而是对国际法治有了更深刻的认识。通过自身法治发展，促进国际法治，改变被动单向接受外来规范约束的境况。

涉外法制的回归，统筹推进国内法治和涉外法治，对整个法律工作和法学研究带来了重要影响，提出了新的要求。这一要求的核心就是维护国家主权、安全、发展利益，推动构建人类命运共同体。

涉外法制，形式上属于国内法，内容上属于涉外法。就学科而言，涉外法治是全学科的涉外法治，既不是国际法的涉外法治，也不是国内法的涉外法治。法学研究要以统筹国内法治和涉外法治这一思想为指导，用国内法解决涉外问题，用国际法维护权益。如果不以涉外法制为基础、不与国内法治相衔接，国际法治就像没有匝道连接的高速公路，看似壮观却难以实际应用、可望而不可及。反过来，如果国内法仅关注国境内的事项，不关注跨境事项、不应对来自境外的威胁或侵害、不处理国际关系，这样的国内法就不能适应以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的长远所需，也不能适应推进高水平对外开放、应对外部风险挑战的当务之急。事实上，翻看、阅读西方学者编著的国际法教材或宪法教材，里边既有国际法庭的判例，更有国内法院的判例。试图割裂国内法与国际法的联系，试图无视国内法调整对外关系的事实和需要，都是不可取的。如果国际法不能为中国受到的侵害提供有效的救济，如果仅关注中国境内的问题而忽视中国境外所面临的挑战，这样的法治是不完整的，效果也是有限的。统筹推进国内法治和涉外法治，要求我们超越传统的学科划分，在传统学科基础上提升跨学科视野。

从实际部门来说，加强和完善涉外法制首先是具有立法职能的国家部门的职责。全国人大及其常委会、国务院及其部委、地方人大及政府，包括法院，都在自己的权限范围内承担着这样的职责。“在强国建设、民族复兴新征程上，必须坚持正确政治方向，以更加积极的历史担当和创造精神，加快推进我国涉外法治体系和能力建设。”“涉外法治工作是一项涉及面广、联动性强的系统工程，必须统筹国内和国际，统筹发展和安全，坚持前瞻性思考、全局性谋划、战略性布局、整体性推进，加强顶层设计，一体推进涉外立法、执法、司法、守法和法律服务，形成涉外法治工作大协同格局。”

就司法部门而言，重点要有国家意识、主权意识。从根本上说，涉外法律制度主要是公法制度，包括诉讼法律、法律适用法律。公法制度是国家意志的根本体现。同时，要深刻认识到民法、行政法、刑法是国家调整社会关系的三种既相互区别又相互配合的制度、手段，不可孤立、割裂开来。在涉外案件中，国家主权、安全、发展利益要高于私人利益。《反外国制裁法》第12 条和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第9 条规定的诉讼求偿制度，其根本目的在于通过国内的诉讼制度来抵制、反制国外法律和措施对我国正当权益的侵害，是行政措施之外的、与之并行的反制措施。2023 年修正的《民事诉讼法》关于管辖的规定，表面上是对案件管辖权的扩张，实质上是国家管辖权的主张与捍卫，是维护国家主权、安全、发展利益的体现。《外国国家豁免法》明确了中国法院对涉及外国国家及其财产民事案件的管辖，赋予了法院保护当事人合法权益、维护国家主权平等、促进对外友好交往的重要职责。上述这些法律和规章，以及其他相关法律中的涉外规定或修订，使司法部门成为涉外法治建设中的重要力量和环节，是涉外法制适用的核心所在。全球主要经济体法院关于禁诉令的博弈，表明了法院是维护国家利益的第一条防线。涉外法制的新发展不仅为法院提供了依据，同时也对法院提出了更高的要求，中国法院需要作出更大的贡献。要特别强化法律解释能力。法理、明理、服理，是司法工作的重要内容。解释好法律是职业基本功。而这正是我们过去的短板，需要加以弥补。

就执法部门而言，除了传统的境内涉外执法外，需要根据涉外法制的新发展，进一步加强、完善境外执法。涉外法制为执法部门涉外执法提供了新依据、新要求，但境外执法要求国家间的合作，这方面国际协定、国际法发挥着重要作用。执法部门不仅要掌握国内法，而且要充分了解、善于运用国际法，并通过自己的实践促进国际法的发展。在这一过程中，既要维护本国利益，也要照顾他国利益，“在和平共处五项原则基础上同各国发展友好合作，推动构建新型国际关系，致力于扩大同各国利益的汇合点”。相对于司法部门，执法部门工作涉及面更广、所受影响相对也较大，需要更加主动作为。

就企业而言，在当前国际格局下，在美国欧盟等西方国家或经济体对中国企业频频采取制裁、限制措施的情况下，在强化涉外法治的背景下，企业面临困境是必然的。面对美国等变本加厉的“脱钩”“断链”“去风险”措施，如果没有国家层面强有力的反制措施，企业层面对美国等法律、措施的合规，结果上只能是美国等国家法律对中国企业适用的强化，不可能从根本上改变美国等的霸凌措施、单边措施，也不可能从根本上维护企业的合法权益。企业增强基本的避险意识是必要的，更重要的是要依据中国法律，依靠中国国家力量，来维护正当合法权益。

律师构成了法律服务的核心。律师提供法律服务既要有法律技巧又要有政治智慧，既要有专业精神又要有家国情怀。百年未有之大变局提出的挑战，涉外法制的回归，统筹推进国内法治和涉外法治的重任，为律师展现才华和捍卫法律提供了新的机会。